2015 QCCS 3879, 2015 QCCS 3879

Swissair Swiss Air Transport Company Ltd. et Société anonyme Sabena en faillite 2015 QCCS 3879 JC00C9 COUR SUPÉRIEURE CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL N°: 500-05-068021-011 DATE : Le 25 AOÛT 2015 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE : L’HONORABLE MARTIN CASTONGUAY, J.C.S. ______________________________________________________________________ SWISSAIR SWISS AIR TRANSPORT COMPANY LTD. - et - KARL WÜTHRICH, es qualité Débitrice - et - LA SOCIÉTÉ ANONYME SABENA EN FAILLITE Intervenante/Requérante - et - INTERNATIONAL AIR TRANSPORT ASSOCIATION - et - BRUSSELS AIRLINES SA/NV Mis en cause - et - MCMILLAN LLP - et - DE GRANDPRÉ CHAIT LLP Agents d’entiercement ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ [ 1 ]

La société anonyme Sabena en faillite (ci-après « Sabena ») désire dans un premier temps intervenir agressivement au dossier et dans un deuxième temps, argue qu’en raison des circonstances propres à la présente affaire, la Cour supérieure devrait décliner compétence en faveur des tribunaux belges. [ 2 ] Le présent dossier fut ouvert à l’automne 2001 alors que Swissair Swiss Air Transport Company Ltd (ci-après « Swissair ») demandait et obtenait que soit reconnu au Canada une ordonnance dite de « Sursis Provisoires » émanant des tribunaux suisses le tout en vertu de l’article 18.6 alors en vigueur [1] de la

Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies . [ 3 ] Pour une bonne compréhension du litige en général, ainsi que pour la résolution des demandes formulées par Sabena, le Tribunal présentera les faits à l’aide des chapitres suivants : A. Les Protagonistes. B. Les faits générateurs des présentes procédures. C. Procédures entre les différentes parties tant au Canada qu’en Belgique et en Suisse. A. PROTAGONISTES

SWISSAIR [ 4 ] Swissair fut incorporée suivant les lois de l’état suisse et fut à l’époque, la compagnie d’aviation nationale suisse opérant un réseau à travers le monde, incluant le Canada. [ 5 ] Le 5 octobre 2001, Swissair obtenait la protection des tribunaux suisses à l’encontre de ses créanciers le tout en vertu des Lois suisses applicables en matière d’insolvabilité. [ 6 ] Comme nous l’avons vu, le 9 octobre 2001, le juge Guibault de la Cour supérieure étendait cette protection au territoire canadien. [ 7 ] Le 10 décembre 2001, le juge Guibault rendait une nouvelle ordonnance, celle-ci déclarant applicable au Canada l’ordonnance de sursis permanente rendue par les tribunaux suisses le 4 décembre 2001. [ 8 ] Swissair a poursuivi ses activités commerciales jusqu’au printemps 2002 et à ce

titre était membre de l’Association Internationale du Transport aérien (ci-après désigné sous son acronyme anglophone « IATA »). [ 9 ] Le litige actuel porte sur une somme de $5 880 093.00 USD (ci-après désigné « la Somme en litige ») qui avant d’être placée sous écrou avait été traitée par le service de compensation de l’IATA.

IATA [ 10 ] L’IATA dont le siège social est à Montréal, est une association regroupant la presque totalité des transporteurs aériens desservant des destinations internationales. [ 11 ] Une des fonctions de l’IATA est de servir de chambre de compensation relativement à la facturation entre compagnies aériennes, agents de voyage et transitaires de Fret.

C’est cette activité qui est au cœur du présent débat. [ 12 ] L’IATA applique pour les fins de la chambre de compensation ce qu’elle qualifie de contrat liant tous ses membres et connu sous le nom de « International Air Transport Association Clearing House Manual of Regulations and Procedures » (ci-après désigné « Clearing House Manual »). [ 13 ] Swissair, Sabena étaient, à l’époque pertinente à la présente affaire, membres de l’IATA. SABENA [ 14 ]

La société anonyme Sabena qui opérait le transporteur aérien national de Belgique est en faillite aux termes d’un jugement du Tribunal de Commerce de Bruxelles rendue le 7 novembre 2001 [2] . [ 15 ] Jusqu’à sa faillite, Sabena possédait le code d’identification SN-082 qui lui avait été attribué par l’IATA aux fins des transactions de sa chambre de compensation. [ 16 ] Le 6 novembre 2001, avec l’accord de l’IATA, Sabena transférait son code d’identification et les responsabilités afférentes à Delta Air Transport SA [3] maintenant connue sous le nom de Brussels Airlines SA/NV (ci-après « Brussels »). [ 17 ] La faillite de Sabena est en voie d’être liquidée par un organisme connu sous le vocable de Collège des Curateurs (ci-après désigné « les Curateurs »).

BRUSSELS [ 18 ] Jusqu’à la déconfiture de Sabena, Brussels alors connue sous le nom de Delta Air Transport SA était une filiale à part entière de Sabena. [ 19 ] Comme nous l’avons vu, elle est depuis le 6 novembre 2001, détentrice du code utilisé jusqu’alors par l’IATA pour désigner Sabena. [ 20 ] À ce titre, Brussels, soutient avoir un intérêt dans la somme en litige. B.

LES FAITS GÉNÉRATEURS DES PRÉSENTES PROCÉDURES [ 21 ] Les faits ayant donné lieu au débat quant à la Somme en litige sont en lien avec le traitement qu’a fait l’IATA au sein de la chambre de compensation, entre autres, des transactions entre Sabena et Swissair précédemment à la fin des opérations de celle-ci. [ 22 ] Rendons à César ce qui revient à César. [ 23 ] Dans le cadre d’une requête pendante de Swissair afin de récupérer la Somme en litige actuellement sous écrou, les avocats de celle-ci ont fait un remarquable travail de synthèse du fonctionnement de la Chambre de compensation de l’IATA ainsi que de la situation de Swissair en regard de celle-ci.

Le Tribunal juge utile de reprendre certaines de ces allégations, lesquelles résument bien la trame factuelle.

6. IATA is a trade association of the international airline industry ; 7. Part of IATA’s operations consists in supporting the air transport industry and its and also include providing a variety of products and services to the industry in respect of a variety of issues including financial transactions; 8. The main financial services offered by IATA to the industry are the following :

a) The IATA Multilateral Interlining System;

b) The IATA Clearing House (“ ICH ”);

c) The IATA Passenger Agency Program (Billing and Settlement Plans (“ BSP ”)), and;

d) The IATA Cargo Accounts Settlement Systems (“ CASS ”). 9. We will only deal with three of these services in these proceedings, namely the ICH, the BSP and the CASS; The IATA Clearing House (ICH) 10. IATA operates the ICH, located in Montreal. The ICH is the department of IATA responsible for the clearance of the accounts that arise periodically between international airlines. Under the IATA Clearing House regulations, for each clearance period, each participant enters into the system the amounts that need to be debited from the other participants.

The accounts of all of the participants are then cleared by mutual set off (hereinafter a “ Clearance ”), resulting in a single net balance owing between IATA and each participant; 11. IATA operates the ICH in accordance with the IATA Clearing House Manual of Regulations and Procedures (the “ ICH Rules ”), the whole as appears from a copy of the IATA Clearing House Manual of Regulations and Procedures communicated herewith as Exhibit SW-6 ; 12. (Non reproduit) 13. (Non reproduit) The Billing and Settlement Plans 14.

Contrary to the ICH, the BSPs are created locally for the benefit of specific markets, as a matter of fact there were at the end of 2013, 88 BSPs in the world covering 179 countries and territories, the whole as appears from IATA’s website extract communicated herewith as Exhibit SW-7 ; 15. The BSP is a system designated to help international airlines (member or not of IATA) member of such local BSP, process passenger ticket sales proceeds and pay commissions to travel agents also member of the same local BSP; 16.

The BSPs are created and managed in accordance with Passenger Agency Conference Resolutions 804, 824, 832 and 850 (the “ PAConf Resolutions ”), a copy of the Passenger Agency Conference Resolutions Manual which includes all of the above-mentioned resolutions is communicated herewith as Exhibit SW-8 ; 17. The member airlines collect the net proceeds of their passenger tickets sales as booked and remitted by the various travel agents of the world through national or regional BSP offices; 18.

While each such BSP office operates independently from the other BSP offices and independently from IATA on a day to day basis, the administrative management of the BSPs and of their personnel is also a function of IATA assigned to it by its members; 19. After collecting the gross earnings of their respective member airlines from the travel agents, each such BSP then remits the commissions to the travel agents, deducts a BSP operating fee, and remits their net earnings to the airlines that are members of such BSP from its “hinge account”; 20.

Thus, the BSP and the ICH are two different and autonomous systems performing different and unconnected functions, with different rules and different members, IATA not being a member of any BSP, the BSPs not being members of the ICH and all airlines member of the ICH not being members of all BSPs; 21. (Non reproduit) The Cargo Accounts Settlement Systems 22. The CASS is another program developed by IATA similar to the BSP program, however it applies to cargo transport by airlines; 23. As for BSPs, CASSs are created locally for the benefit of specific markets and operate in a similar fashion to the BSPs; 24.

They are governed and created under the Cargo Agency Conference Resolutions adopted by IATA members (the “ CAConf Resolutions ”), a copy of the Cargo Agency Conference Resolutions Manual which includes all of the relevant resolutions is communicated herewith as Exhibit SW-9 ;

The end of Swissair’s operations and the legal proceedings with IATA 25. After Swissair obtained protection from its creditors under the Swiss insolvency legislation, it was enabled to continue its flight operations until the end of March 2002 due to an interim financing provided by the Swiss government. Due to the interim financing provided by the Swiss government, Swissair was also enabled to stay member of the ICH, the BSPs and the CASSs; 26. The ICH Clearances which are at the center of this case are the Clearances for the months of May and June 2002; 27.

For the months of May and June 2002, Swissair found itself at a deficit in the ICH in the aggregate amount of US$15,121,522. Swissair was of the view that the credit balances for the May and June 2002 Clearances were inclusive of claims that pre-dated October 5, 2001 and other claims that Swissair considered questionable. As a result Swissair did not settle them (the “ Unpaid ICH Balances ”). 28. In August 2002, IATA conducted a provisional resettlement whereby other participants in the ICH assumed the cost of the Unpaid ICH Balances (hereinafter the “ Resettlement 2002 ”); 29.

During the same period and independent of the foregoing, Swissair continued to collect its net earnings and favourable balances from the various local and regional BSPs and CASSs managed by IATA; 30. While Swissair received the vast majority of its net earnings from the BSP and CASS offices around the world, IATA retained Swissair’s remaining balances in their respective hinge accounts (hereinafter the “ BSP and CASS Funds ”).

On March 5, 2003, IATA sent a letter to Swissair giving notice that it intended to effect compensation or set-off between the Swissair BSP and CASS Funds assumed then to be of approximately US$7,500,000 over which IATA had control but not ownership, and the larger Unpaid ICH Balances, a copy of this letter signed by Tom Murphy on behalf of IATA is communicated herewith as Exhibit SW-10 ; [ 24 ] Bref, le fond du litige réside dans les transactions et/ou services rendus entre Sabena et Swissair lesquels ont été compensés par l’entremise de IATA. C.

PROCÉDURES ENTRE LES DIFFÉRENTES PARTIES TANT AU CANADA QU’EN BELGIQUE ET EN SUISSE [ 25 ] Notons tout d’abord quant au volet procédures en Belgique et en Suisse, que le Tribunal a requis et obtenu de la part de toutes les parties en cause, qu’elles déposent de consentement un tableau faisant état des procédures actuellement pendantes entre toutes les parties [4] . Swissair c.

Sabena [ 26 ] Le 4 décembre 2001, Swissair produisant à l’encontre de la faillite de Sabena auprès du Tribunal de commerce francophone de Bruxelles et Tribunal de commerce néerlandophone de Bruxelles la preuve de réclamation numéro 4465 au montant de 17 053 957,58 euros. Celle-ci sera contestée le 19 décembre 2001 par les Curateurs. [ 27 ] Le 4 décembre 2001, Swissair produisait une autre preuve de réclamation celle-là portant le numéro 4388 pour une somme de 8 155 532,00 euros.

Elle est également contestée par les Curateurs le 19 décembre 2001. [ 28 ] Le 28 juin 2002, Swissair amende ses preuves de réclamation du 4 décembre 2001 pour y ajouter une somme de 1 977 757,12 euros.

Sans qu’il n’y ait de nouvelles contestations formelles de la part des curateurs, ceux-ci feront des représentations devant le Tribunal de commerce les 28 janvier et 11 février 2015. [ 29 ] Le 8 janvier 2015, Swissair dépose une nouvelle preuve de réclamation au montant de 3 356 917,42 euros, laquelle est contestée par les Curateurs sur la base de sa tardivité. [ 30 ] Certaines auditions visant des exceptions préliminaires ont été tenues. Toutefois, une audition est prévue pour le 21 mars 2016 à l’occasion de laquelle le Tribunal compétent devra déterminer si Swissair est créancière de Sabena. Sabena c.

Swissair [ 31 ] Le 29 janvier 2002, Sabena produisait dans un dossier ouvert dans la Cour de district de Bülach en Suisse [5] une preuve de réclamation auprès des administrateurs de Swissair pour une somme de 34 758 341 francs suisses pour des avances qu’elle aurait consenties à Swissair de même que pour des factures impayées. [ 32 ] Le 22 février 2006, Sabena amendait à la hausse sa réclamation à l’encontre de Swissair, notamment pour y réclamer la somme de 5 880 093,00 $ USD représentant la nouvelle allocation produite par l’IATA en août 2002 et ce, dans le cadre de ses activités de compensation entre les transporteurs.

Il est à noter qu’il s’agit de la Somme en litige. [ 33 ] La réclamation de Sabena fut amendée à deux reprises soit les 15 novembre 2006 et 19 décembre 2014 portant la réclamation totale de Sabena à 112 147 728,76 francs suisses. [ 34 ] À la date de confection des tableaux fournis au Tribunal soit le 4 juin 2015 aucune décision, des autorités compétentes n’avaient été prises quant à ces preuves de réclamation. IATA c. Swissair

[ 35 ] Le 28 janvier 2002, l’IATA produisait également au même dossier de la Cour de district de Bülach en Suisse [6] une preuve de réclamation de 26 731 710,00 $ USD dans le dossier Swissair. Cette réclamation sera amendée à la hausse le 31 octobre 2002. [ 36 ] Le 24 janvier 2007, le liquidateur de Swissair accueillait pour

partie seulement la preuve de réclamation de l’IATA. Swissair c. IATA [ 37 ] Il s’agit des procédures produites au présent dossier [7] . [ 38 ] Outre les ordonnances initiales du juge Guibault, voici les principales procédures ayant trait à la Somme en litige. [ 39 ] Le 5 septembre 2003, Swissair produisait à l’encontre de l’IATA une « Application for a declaration and for the issuance of an order to remit funds ».

Cette procédure fut amendée le 5 avril 2004. [ 40 ] Le 27 juin 2005, l’IATA contestait la demande de Swissair et demandait à ce que le Tribunal reconnaisse sa créance à l’endroit de celle-ci. [ 41 ] De toute évidence, des négociations se sont amorcées après cette date puisque le 5 septembre 2013 Swissair et l’IATA déposaient conjointement une demande en vue de faire approuver une transaction et règlement intervenu entre eux. [ 42 ] Le 9 octobre 2013 [8] , le juge Guibault approuvait le règlement et transaction intervenus entre Swissair et l’IATA. [ 43 ] L’ordonnance du 9 octobre 2013 contient moult dispositifs établissant le caractère contraignant de l’entente entre Swissair et l’IATA notamment quant à d’autres transporteurs aériens qui possiblement faisaient les frais de la nouvelle allocation par l’IATA et ce, en fonction des règles de sa chambre de compensation. [ 44 ] Suite à ce jugement et en raison des avis qui furent transmis par l’IATA à ses membres, celle-ci a déposé le 5 novembre 2014, une requête intitulée « Motion for interim directions to the Escrow Agents » [9] . [ 45 ] Divers faits sont allégués à cette requête, il y a lieu de s’attarder à certains d’entre eux. [ 46 ] Ainsi, le 15 juillet 2014, Brussels, à la suite de sa réception d’une circulaire d’information émanant de l’IATA et traitant de la nouvelle allocation transigée avec Swissair, communiquait avec les représentants de l’IATA [10] . [ 47 ] Le 7 octobre 2014, les Curateurs à la faillite de Sabena ont également communiqué avec les représentants de Sabena.

Le Tribunal juge utile de reprendre dans son intégralité l’allégué contenu à la requête et traitant de ce sujet. 36. Meanwhile, on October 7, 2014, the trustee to Sabena also wrote to the two Escrow Agents indicating that it did not consider itself bound by the terms of the Transaction, since it was not involved in the discussions or negotiations leading to its conclusion and its adoption by the Court.

The trustee to Sabena also claimed that the estate of Sabena was the only party entitled to the Sabena Remittance, over and above Brussels Airlines and Swissair, and it put the Escrow Agents on notice to wire the Sabena Remittance to it legal counsel, the whole as appears of a letter from Gowlings LLP, a copy of which is attached herewith as Exhibit R-5 . [ 48 ] Finalement, le 10 novembre 2014, Brussels produisait une requête en rétractation de jugement quant à certains aspects du jugement du juge Guibault du 9 octobre 2013 [11] .

Deux des conclusions à cette requête sont d’intérêt pour la résolution de la présente affaire, le Tribunal les reproduit. [2] PARTIALLY REVOKE the Final Order rendered by this Court on October 9, 2013, but only insofar as it may prevent the Petitioner, Brussels Airlines SA/NV, from making its claim with respect to the Disputed Funds; [3] DECLARE that neither the Settlement Agreement nor the Final Order are legally binding on the Petitioner, Brussels Airlines; [ 49 ] À une époque contemporaine, soit le 25 novembre 2014, Sabena dépose la présente requête, celle-ci sera amendée dans sa forme actuelle le 20 mars 2015. [ 50 ] Il s’agit donc de l’essentiel des procédures ayant actuellement cours entre les parties tant au Canada qu’ailleurs.

POSITION DES PARTIES Sabena [ 51 ] Quant au volet intervention, Sabena invoque avoir un intérêt « puisqu’elle a un droit clair dans la somme en litige », les transactions entre elle et Swissair, et compensées par l’IATA sont antérieures à leurs faillites respectives.

Par ailleurs, elle soulève que ses droits et recours sont directement affectés par les conclusions apparaissant aux requêtes, dont celle présentée par Brussels [12] . [ 52 ] Sur l’exception déclinatoire, elle avance que l’article 3148 C.C.Q. doit recevoir application et se qualifiant de défenderesse au sens de cet article, elle argue n’avoir aucun domicile au Québec. [ 53 ] Subsidiairement, Sabena ajoute, si son premier argument n’est pas retenu, qu’en vertu de l’exception « Forum non conveniens » la Cour supérieure du Québec devrait décliner compétence en faveur des tribunaux belges puisque selon elle les critères élaborés par la jurisprudence quant à cette doctrine sont rencontrés [13] .

Swissair, Iata, Brussels

[ 54 ] Ces trois parties opposent un front commun à Sabena. [ 55 ] Quant à l’intervention de Sabena, ils s’y opposent collectivement puisque selon eux, le seul but recherché par celle-ci est de demander à ce que les tribunaux québécois déclinent compétence et que dès lors semblable demande ne cadre pas avec la finalité d’une intervention. [ 56 ] Ils avancent également que Sabena ayant des visées, à tout le moins, sur les sommes actuellement sous écrou, elle ne peut se qualifier de défenderesse au sens de l’article 3148 C.C.Q. [ 57 ] Quant à l’exception dite « Forum non conveniens » elles plaident qu’un éventuel débat contradictoire s’articulerait autour du « Clearing House Manual » de l’IATA dont le siège social et les employés, donc d’éventuels témoins, sont tous de Montréal.

Analyse [ 58 ] Voyons la question de l’intervention en premier lieu. [ 59 ] L’intervention dite agressive est prévue aux articles 208, 209 et 210 du Code de Procédure civile. Il y a lieu de les reproduire : 208. Celui qui a un intérêt dans un procès auquel il n’est pas partie, ou dont la présence est nécessaire pour autoriser, assister ou représenter une

partie incapable, peut y intervenir en tout temps avant jugement. 1965 (1 re sess.), c. 80, a. 208. 209. L’intervention volontaire est dite agressive lorsque le tiers demande que lui soit reconnu, contrôle les parties ou l’une d’elles, un droit sur lequel la contestation est engagée; elle est dite conservatoire lorsque le tiers désire seulement se substituer à l’une des parties pour la représenter, ou se joindre à elle pour l’assister, pour soutenir sa demande ou appuyer ses prétentions. 1965 (1 re sess.), c. 80, a. 209. 210. Le tiers qui entend intervenir à

titre conservatoire ou agressif dans l’instance doit notifier à toutes les parties une déclaration, dont il produit copie au greffe, précisant son intérêt pour agir et les conclusions qu’il recherche et exposant les faits donnant ouverture à ces conclusions; il doit de plus, dans sa déclaration, proposer les modalités de son intervention, notamment pour tenir compte des ententes conclues entre les parties et du calendrier des échéances convenu entre celles-ci ou établi par le tribunal.

Les parties disposent d’un délai de dix jours pour indiquer, dans un écrit, leur opposition, la notifier aux autres parties et en produire copie au greffe. En l’absence d’opposition, l’intérêt du tiers intervenant est présumé suffisant et les modalités d’intervention acceptées. En cas d’opposition, le tiers présente sa demande au tribunal pour qu’il en décide; s’il autorise l’intervention, le tribunal en fixe les modalités. Le tiers intervenant devient

partie à l’instance. 1965 (1 re sess.), c. 80, a. 210; 2002, c. 7, a. 37 . [ 60 ] En l’instance, Sabena demande quant au fond du débat, que lui soit reconnu des droits quant à des sommes d’argent résultant de diverses transactions entre celle-ci et Swissair lesquelles transactions furent compensées par l’IATA. [ 61 ] Cela étant, il est intéressant de noter que la requête amendée, dans sa facture actuelle, si elle vise nommément la « somme en litige » ne ferme pas la porte à un élargissement de son recours. Le Tribunal juge utile de reprendre les paragraphes 19 et 20 de la requête. 19.

Il appert clairement que Sabena est au cours du présent litige soulevé par les Requêtes et que ses droits et recours sont directement affectés par les conclusions recherchées respectivement dans les Requêtes; 20. Sabena a donc un intérêt immédiat et évident à intervenir en la présente instance afin que ses droits et recours soient respectés, et ce, sans toutefois admettre la compétence de cette honorable Cour pour entendre le présent litige; [ 62 ] Le terme « Requêtes » employé par Sabena vise tant la requête de Brussels que celle de l’IATA.

Or, à ses conclusions Brussels demande que : « Declare that neither the settlement agreement nor the final order are legally binding on the Petitioner, Brussels Airlines ». [ 63 ] Par voie de conséquence, Brussels tout comme Sabena veulent que leur soit reconnu le droit de remettre en cause le règlement intervenu entre Swissair et IATA.

Rappelons que ce règlement est pour une somme de $5 880 093.00 USD, alors que la requête initiale de Swissair visait une somme de $8 499 787.00 USD. [ 64 ] D'ailleurs, ce même débat a fait l’objet de preuves de réclamation entre Sabena et Swissair dans le cadre de leurs liquidations respectives. [ 65 ] Il ne fait aucun doute dans l’esprit du Tribunal que Sabena a un intérêt suffisant pour intervenir dans le présent litige. [ 66 ] Cela étant, le fait pour Sabena de demander au Tribunal en parallèle, de décliner compétence en faveur des tribunaux belges a-t- il pour effet de la disqualifier à

titre d’intervenante. [ 67 ] Le Tribunal est d’avis que non. Voici pourquoi. [ 68 ] En fait, la question est réglée par les deux dernières lignes de l’article 210 C.P.C. alors que le législateur précise : « Le tiers intervenant devient

partie à l’instance ».

[ 69 ] Il ne saurait être question d’amputer les droits d’une

partie sur la base qu’elle intervient dans des procédures. [ 70 ] Les droits d’une

partie à l’instance sont complets et comprennent le droit pour celle-ci de demander au Tribunal qu’il décline compétence. [ 71 ] Le Tribunal conclut que l’intervention de Sabena est recevable. [ 72 ] Qu’en est-il de l’exception déclinatoire ? [ 73 ] Pour traiter de ce sujet, le Tribunal tiendra compte du dossier tel que constitué à ce jour, notamment, quant aux actes et procédures des différentes parties. [ 74 ] Dans un premier temps, Sabena se qualifie de défenderesse et s’appuyant sur l’article 3148 C.C.Q. demande au Tribunal de décliner compétence. Il y a lieu de reproduire celui-ci : 3148.

Dans les actions personnelles à caractère patrimonial, les autorités québécoises sont compétentes dans les cas suivants: 1 ° Le défendeur a son domicile ou sa résidence au Québec; 2 ° Le défendeur est une personne morale qui n'est pas domiciliée au Québec mais y a un établissement et la contestation est relative à son activité au Québec; 3 ° Une faute a été commise au Québec, un préjudice y a été subi, un fait dommageable s'y est produit ou l'une des obligations découlant d'un contrat devait y être exécutée; 4 ° Les parties, par convention, leur ont soumis les litiges nés ou à naître entre elles à l'occasion d'un rapport de droit déterminé; 5 ° Le défendeur a reconnu leur compétence.

Cependant, les autorités québécoises ne sont pas compétentes lorsque les parties ont choisi, par convention, de soumettre les litiges nés ou à naître entre elles, à propos d'un rapport juridique déterminé, à une autorité étrangère ou à un arbitre, à moins que le défendeur n'ait reconnu la compétence des autorités québécoises. 1991, c. 64, a. 3148 . [ 75 ] Ainsi, Sabena avance qu’en l’instance aucun des cinq critères de l’article 3148 C.C.Q. n’est rencontré particulièrement les deux premières traitant du domicile ou résidence du défendeur. [ 76 ] Voici des extraits pertinents de son plan d’argumentation : 31.

En tout temps avant sa faillite, Sabena ne possédait aucun domicile ni résidence au Québec. 32. Le domicile de Sabena est situé à son siège social au 1200 Bruxelles, 2, avenue Mounier, dans la ville de Bruxelles, en Belgique. 33. Brussels ne possède aucun domicile ni résidence au Québec. À la face même de sa requête Motion to revoke a judgment at the request of a third party , Brussels est domiciliée au 100-102, Avenue des Saisons, case 30, dans la ville de Bruxelles, en Belgique. 34.

Swissair ne possède non plus aucun domicile ou résidence au Québec. [ 77 ] Tout intéressant que soit l’argument, il faut dans un premier temps déterminer si Sabena est une défenderesse au sens de l’article 3148 C.C.Q. [ 78 ] Voici comment est défini le terme défendeur dans le dictionnaire de Droit Québécois et Canadien. [14] Défendeur, deresse n. Personne contre qui est formée une demande en justice. Rem. En droit judiciaire québécois, on emploie le terme « défendeur » pour désigner la

partie qui est poursuivie dans une instance civile. La personne contre laquelle une demande en cours d’instance est formée est désignée sous le vocable d’ « intimée ». Avant le 1 er janvier 2003, le terme « défendeur » désignait la

partie poursuivie lorsque la demande était introduite par une déclaration, alors que le terme « intimé » désignait à la fois la

partie poursuivie dans une demande introduite par requête et la

partie contre laquelle une demande en cours d’instance était formée. Contr. Demandeur

Comp. Codéfendeur, défenseur, intimé Angl.

Defendant [ 79 ] Rappelons que Sabena demande à ce que ses droits soient reconnus notamment quant à la Somme en litige. [ 80 ] La finalité de la position de Sabena dans le cadre de son intervention s’apparente plus à la situation d’une demanderesse qu’à celle d’une défenderesse. [ 81 ] En fait, l’IATA avance qu’elle est la seule défenderesse en l’instance. [ 82 ] Rappelons que dans le présent dossier, Swissair avait déposé le 5 septembre 2003 (amendée le 16 avril 2004) la requête intitulée : « Amended application for a declaration and for the issuance of an order to remit Funds » dont l’intimée était l’IATA. [ 83 ] Les conclusions de cette requête se lisent comme suit : GRANT the present Applications; DECLARE that Swissair owns and is entitled to the Swissair CASS / BSP Funds in the amount of $8,499,787 U.S. or such other amount as may be determined by this Honourable Court; and ORDER IATA to remit to the Applicant acting as Liquidator on behalf and to the benefit of Swissair the Swissair CASS / BSP Funds in the amount of $8,499,787 U.S. or such other amount as may be determined by this Honourable Court or its Canadian dollar equivalent; THE WHOLE WITH COSTS against Respondent IATA, including the cost of Exhibits, expertise, witness travel and other expenses. [ Nos soulignés] [ 84 ] Le Tribunal, conclut que Sabena n’est pas une défenderesse au sens de l’article 3148 C.C.Q., cet attribut revenant à l’IATA quant à l’ensemble des procédures en cours.

Dès lors, les autorités québécoises sont compétentes pour entendre cette affaire. FORUM NON CONVENIENS [ 85 ] Sabena invoque que les tribunaux belges seraient plus à même d’instruire la présente affaire. [ 86 ] Les principes devant guider le Tribunal pour l’application de cette doctrine sont bien connus. [ 87 ]

Partie de ceux-ci sont codifiés d’autres sont le produit des enseignements des tribunaux supérieurs. [ 88 ] L’article 3135 C.C.Q. est ainsi libellé : 3135.

Bien qu'elle soit compétente pour connaître d'un litige, une autorité du Québec peut, exceptionnellement et à la demande d'une partie, décliner cette compétence si elle estime que les autorités d'un autre État sont mieux à même de trancher le litige. 1991, c. 64, a. 3135 . [ 89 ] Il doit donc s’agir d’une situation exceptionnelle. [ 90 ] Par ailleurs, la Cour suprême dans l’arrêt Spar Aerospace Limités [15] a établi une nomenclature des faits à considérer pour l’application de cette doctrine. En voici un extrait : 67.

L’intimée prétend qu’un juge saisi du moyen déclinatoire forum non conveniens doit considérer plusieurs facteurs afin de déterminer s’il est en présence d’une situation exceptionnelle justifiant qu’il décline sa compétence, aucun de ces facteurs n’étant déterminant en soi. Si, après avoir pris en considération les facteurs applicables, le tribunal n’a pas l’impression nette qu’un tribunal étranger est mieux à même de trancher le litige, il doit alors refuser de décliner compétence .

Selon l’intimée, la juge des requêtes a eu raison de conclure que les appelantes n’avaient pas démontré qu’un autre tribunal était plus approprié. 68. Voici le texte de la disposition en cause : 3135. Bien qu’elle soit compétente pour connaître d’un litige, une autorité du Québec peut, exceptionnellement et à la demande d’une partie, décliner cette compétence si elle estime que les autorités d’un autre État sont mieux à même de trancher le litige.

Sous réserve de l’obligation pour la

partie qui invoque la doctrine de présenter une demande de rejet d’action, deux éléments essentiels ressortent du texte de l’art. 3135 : sa nature exceptionnelle et l’exigence qu’un autre État soit mieux à même de trancher le litige (voir E. Groffier, La réforme du droit international privé québécois : supplément au Précis de droit international privé québécois (1993), p. 130). 70. Ces deux caractéristiques de la doctrine du forum non conveniens , énoncées à l’art. 3135, sont conformes à l’exigence de

common law énoncée par la Chambre des lords dans l’arrêt de principe Spiliada Maritime Corp. C. Cansulex Ltd., [1987] 1 A.C. 460, p.476, et par notre Cour dans les arrêts Amchem, précité, p. 919-921, et Holt Cargo, précité, par. 89. Dans l’arrêt Holt Cargo, notre Cour ainterprété l’art. 50 de la

Loi sur la Cour fédérale, L.R.C. 1985, ch. F-7, lequel comporte essentiellement les deux mêmes exigences. Voici le texte : 50.

(1) La Cour a le pouvoir discrétionnaire de suspendre les procédures dans toute affaire :

a) au motif que la demande est en instance devant un autre tribunal;

b) lorsque, pour quelque autre raison, l’intérêt de la justice l’exige. En l’espèce, je reconnais, comme l’intimée, que la juge des requêtes n’a pas commis d’erreur en concluant qu’aucune autre juridictionn’était manifestement plus approprié que le Québec et que l’exercice exceptionnel de ce pouvoir n’était pas justifié. 71. S’agissant de la première exigence, de nombreuses décisions ont établi les critères pertinents dont il faut tenir compte pourdécider si les autorités d’un autre État doivent être mieux à même de trancher le litige.

La juge des requêtes (au par. 18) s’est reportéeaux dix critères que la Cour d’appel du Québec a énumérés récemment dans l’arrêt Lexus Maritime inc. c.

Oppenheim Forfait GmbH, (QC CA), [1998] A.Q. no2059 (QL), par. 18, dont aucun n’est déterminant en soi : 1) le lieu de résidence des parties et des témoins ordinaires et experts; 2) la situation des éléments de preuve; 3) le lieu de formation et d’exécution du contrat; 4) l’existence d’une autre action intentée à l’étranger; 5) la situation des biens appartenant au défendeur; 6) la loi applicable au litige; 7) l’avantage dont jouit la demanderesse dans le for choisi; 8) l’intérêt de la justice; 9) l’intérêt des deux parties; 10) la nécessité éventuelle d’une procédure en exemplification à l’étranger. [ nos soulignés ] [91] Ainsi, il est établi que l’ensemble de ces critères doit être évalué globalement et que s’il ne se développe pas une tendance netteen faveur d’un tribunal étranger, le Tribunal doit refuser de décliner compétence[16]. [92] Le Tribunal n’a pas à analyser chacun des critères établis par la Cour suprême.

Il suffit qu’un certain nombre d’entre euxpermette d’établir une tendance nette ou non en faveur d’un Tribunal étranger. [93] Le Tribunal estime que Sabena n’a pas établi une tendance nette en faveur des tribunaux belges.

Voici pourquoi : [94] Sabena à sa requête, fait un pont avec la requête de Brussels, or celle-ci et par voie de conséquence Sabena, se réserve le droit de« revisiter » l’entente intervenue entre Swissair et l’IATA. [95] Il est certes plausible que dans ces circonstances, le Tribunal ait à administrer une preuve sur la nature des relations entre lesmembres de l’IATA ainsi qu’à la qualification du Clearing House Manual de l’IATA.

En pareil cas, l’IATA devra soumettre témoins etpreuve documentaire. [96] Ainsi, le critère du lieu de résidence des parties et des témoins de même que la situation des éléments de preuve favorisentnettement le Québec. [97] Quant au lieu de formation et d’exécution du contrat, encore une fois le Tribunal ne peut que constater, même sans le qualifier àce stade, que les parties sont régies par certaines règles émanant de l’IATA pour leurs transactions commerciales. [98] Voyons le critère des poursuites à l’étranger. [99] Bien que Sabena et Swissair se soient échangées des preuves de réclamation dans leur faillite respective, le moins que l’onpuisse dire que ces dossiers ouverts depuis 2002 n’ont à peu près pas progressé que ce soit devant les tribunaux belges ou suisses. [100] À cet égard, le Tribunal ne peut que constater, qu’il ne lui a pas été démontré qui, entre les tribunaux belges et suisses, serait àmême de résoudre le litige. [101] Quant à la situation des biens, encore une fois, force est de constater que les sommes d’argent sont sous écrou dans un bureau

d’avocats de Montréal, mais proviennent de l’IATA. [ 102 ] Au même titre, si le quantum venait à changer, l’excédent s’il en est proviendrait de l’IATA. [ 103 ] Quant à la loi applicable au litige encore une fois, il s’agira d’interpréter la règlementation de l’IATA à laquelle se sont soumises ses membres. [ 104 ] Finalement, mis à

part certains témoins qui auraient à se déplacer de la Belgique et de la Suisse à Montréal, le Tribunal estime que l’intérêt de la justice serait certes mieux servi si l’ensemble du débat se déroulait au Québec. [ 105 ] Dans la présente affaire, une fois qu’un jugement final aura établi quel est le montant et à qui revient ce montant, aucune exemplification de ce jugement ne sera nécessaire, puisque les fonds se trouvent à Montréal. [ 106 ] Le Tribunal conclut que le forum le plus apte à résoudre ce litige est la Cour supérieure du Québec. [ 107 ] S’agissant d’une requête à deux volets et eu égard aux conclusions du Tribunal, il y a lieu, quant aux dépens, de traiter ceux-ci comme s’il s’agissait de deux requêtes distinctes.

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : [ 108 ] ACCUEILLE en

partie la requête de la société anonyme Sabena en faillite. [ 109 ] AUTORISE l’intervention de la société anonyme Sabena en faillite, représentée par le Collège des Curateurs à la présente instance et notamment quant aux procédures pendantes suivantes : 1. Motion for interim directions to the escrow agents datée le 5 novembre 2014; 2. Motion to Revoke a Judgment at the Request of a Third Party datée le 10 novembre 2014. 3.

Motion of Swissair Swiss Air Transport Company Ltd. in debt restructuring liquidation to claim the escrow funds and to order the escrow agents to pay the escrow funds to Swissair datée le 20 janvier 2015. [ 110 ] LE TOUT , avec dépens. [ 111 ] REJETTE l’exception déclinatoire de la société anonyme Sabena en faillite visant la compétence de la Cour supérieure du Québec. [ 112 ] LE TOUT , avec dépens. __________________________________ Martin Castonguay, j.c.s. Me Geneviève Cloutier M e Mila Badran Gowling Lafleur Henderson Avocats de

La société anonyme Sabena en faillite Me Éric Vallières Me Rachel April-Giguère McMillan Avocats de International Air Transport Association M e Marc Duchesne M e Cristina Birks Borden Ladner Gervais Avocats de Swissair Swiss Air Transport Company Ltd et Karl Wüthrich, es qualité Me Joseph Reynaud stikeman elliott Avocats de Brussels Airlines SA/NV Date d’audience : 17 et 18 mars 2015 Mis en délibéré le 5 juin 2015

[1] L.R.C. (1985), ch. C-36 l’article 18.6 a été remplacé par les articles 46 et ss de la

Loi sur les arrangements avec les créanciers descompagnies. [2] Pièce : R-1. [3] Pièce : R-2. [4] Ce tableau ne fut transmis au Tribunal que le 5 juin 2015 alors que les parties s’étaient engagées à le transmettre dans les jourssuivant la fin de l’audition tenue les 17 et 18 mars 2015. [5] Numéro de dossier : EC010005/ZI SB/. [6] Numéro de dossier : EC010005/ZI SB/. [7] Pour des raisons que le Tribunal ignore des pans importants du dossier de la Cour sont manquants, et ce, malgré des recherchesexhaustives. Le Tribunal a dû se fier en

partie à un Compendium préparé conjointement par les parties. [8] Pièce : R-10. [9] Compendium du 16 mars 2015 - onglet K. [10] Paragraphe 30 de la requête de Sabena. [11] Compendium du 16 mars 2015 – onglet L. [12] Paragraphes 9 et 19 de la requête de Sabena. [13] Voir : Oppenheim Forfait GMBG c. Lexus Maritime Inc. J.E.98-1592 (C.A.) et Spar Aerospace Ltée c. American Mobile SatelliteCorp. 2002 CSC 78 , [2002] 4 R.C.S. 205. [14] Hubert REID, Ad.E., Dictionnaire de droit québécois et canadien, p. 181, 4e édition, Wilson & Lafleur. [15] 2002 CSC 78 , [2002] 4 R.C.S. p. 205 paragraphes 67 à 71. [16] Oppenheim Forfait GMBG c. Lexus Maritime Inc. J.E.98-1592 (C.A.).