2012 QCCA 171, 2012 QCCA 171

Schenker du Canada ltée c. Groupe Intersand Canada inc. 2012 QCCA 171 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-021859-111 (500-17-057922-109) DATE : 30 JANVIER 2012 CORAM : LES HONORABLES ANDRÉ FORGET, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. SCHENKER DU CANADA LIMITÉE (aussi connue sous Schenker International) et al. APPELANTES - Défenderesses c. LE GROUPE INTERSAND CANADA INC.

INTIMÉE - Demanderesse ARRÊT [ 1 ] LA COUR; - Statuant sur l'appel d'un jugement rendu le 22 juin 2011 par la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Christiane Alary), qui a fait droit à une objection fondée sur le secret professionnel; [ 2 ] Pour les motifs du juge Forget, auxquels souscrivent les juges Bich et Bouchard; [ 3 ] REJETTE le pourvoi avec dépens. ANDRÉ FORGET, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. Me Jean-Philippe Groleau Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. Pour les appelantes Me Sylvain Deslauriers Me Alberto Martinez Deslauriers Jeansonne, s.e.n.c.

Pour l'intimée Date d’audience : 16 décembre 2011 MOTIFS DU JUGE FORGET [ 4 ] Le Groupe Intersand Canada Inc. (Intersand) réclame des dommages à Schenker du Canada Limitée et autres (Schenker)

[ 4 ] Le Groupe Intersand Canada Inc. (Intersand) réclame des dommages à Schenker du Canada Limitée et autres (Schenker) pour avoir fait défaut de lui fournir des conseils et des renseignements adéquats dans le contexte mentionné aux allégations suivantes de la requête introductive d'instance : 13. Dans le cadre de son mandat, Schenker et/ou NV, expert en la matière, se devaient de conseiller Intersand sur les tarifs douaniers appropriés et de déterminer la bonne tarification pour la litière d’Intersand. 14.

Schenker et/ou NV avaient non seulement une obligation de résultat de faire en sorte que les biens soient livrés chez les clients d’Intersand en Europe mais elles devaient aussi s’assurer que ses tâches étaient accomplies conformément aux lois, coutumes et règlement. 15. Schenker et/ou NV avaient aussi l’obligation de donner à Intersand tous les conseils et toutes les informations nécessaires pour permettre à Intersand de prendre des décisions internes appropriées mais aussi pour permettre à Intersand d’établir des relations commerciales avec ses clients de manière éclairée. 16.

En raison de l’inexécution par Schenker de ses obligations contractuelles et par NV de ses obligations extracontractuelles, la demanderesse est en droit de réclamer aux défenderesses, à

titre de dommage, la somme d’un million quatre cent soixante-douze mille neuf et quarante-deux (1 472 009, 42 $), sauf à parfaire […] . [ 5 ] Au cours d'interrogatoires au préalable, l'avocat de Schenker a demandé aux représentants d'Intersand, M. Dominique Martin Jr et M.

Stéphane Chevigny, si cette dernière avait consulté un avocat concernant le même sujet; si tel était le cas, il désirait connaître la teneur de l'opinion de ce conseiller juridique. [ 6 ] Invoquant le secret professionnel, l'avocat d'Intersand s'est opposé à ces questions. [ 7 ] La juge de première instance a maintenu l'objection. [ 8 ] Par son pourvoi, Schenker recherche principalement la conclusion suivante : ORDONNER à l'intimée de produire copie de toutes les communications entre elle-même et ses conseillers juridiques concernant le HS Code à employer pour l'exportation de ses produits en Europe et, plus généralement, les questions douanières. —————————————————————— [ 9 ] Selon les prétentions de Schenker, Intersand, qui allègue avoir subi un préjudice en raison de ses conseils prétendument erronés, a renoncé, de ce fait, au secret professionnel à l'égard de tout conseil qu'elle aurait pu recevoir d'un tiers sur le même sujet, particulièrement de ses avocats. [ 10 ] Intersand réplique qu'elle n'a renoncé ni expressément ni implicitement à la protection du secret professionnel.

Elle précise ne pas avoir allégué dans ses procédures avoir consulté un avocat et encore moins avoir agi suivant les recommandations d'un conseiller juridique. [ 11 ] Toujours selon Intersand, Schenker s'appuie sur des hypothèses non vérifiées et non vérifiables pour affirmer qu'elle aurait reçu l'avis d'un conseiller juridique. —————————————————————— [ 12 ] L'

article 9 de la Charte des droits et libertés de la personne [1] (Charte) prévoit : 9. Chacun a droit au respect du secret professionnel. Toute personne tenue par la loi au secret professionnel et tout prêtre ou autre ministre du culte ne peuvent, même en justice, divulguer les renseignements confidentiels qui leur ont été révélés en raison de leur état ou profession, à moins qu’ils n’y soient autorisés par celui qui leur a fait ces confidences ou par une disposition expresse de la loi.

Le tribunal doit, d’office, assurer le respect du secret professionnel. [ 13 ] Le droit à la protection du secret professionnel a donc été élevé au rang de droit fondamental. Il en découle notamment que le droit de la

partie défenderesse de « faire valoir tous ses moyens de droit et de fait » (art. 172 C.p.c . [2] ) ne permet pas de déroger au secret professionnel ( art. 52 de la Charte [3] ). [ 14 ] L'

article 2858 C.c.Q. renforce l'obligation de respect du secret professionnel : 2858. Le tribunal doit, même d’office, rejeter tout élément de preuve obtenu dans des conditions qui portent atteinte aux droits et libertés fondamentaux et dont l’utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice. Il n’est pas tenu compte de ce dernier critère lorsqu’il s’agit d’une violation du droit au respect du secret professionnel.

[ 15 ] Dans l'arrêt Poulin c. Prat , le juge Chamberland écrit : Le fait que le législateur québécois ait érigé de façon spécifique le secret professionnel au rang d'un droit fondamental indique l'importance que la société québécoise lui accorde. Dans cet esprit, on ne peut donc pas l’invoquer comme une simple exception à l’obligation générale de témoigner ou de produire une preuve. Il ne peut donc pas s’analyser comme une simple règle de preuve ou de procédure. En ce sens, il faut se méfier de la jurisprudence et de la doctrine émanant des autres provinces canadiennes .

En effet, vue sous l’angle étroit de la preuve ou de la procédure, l’objection fondée sur le secret professionnel risque de recevoir une interprétation tout aussi étroite alors qu’au contraire, puisqu’il s’agit d’un droit fondamental, il faut lui apporter une interprétation libérale et généreuse [4] . (je souligne) [ 16 ] Dans l'arrêt de la Cour suprême Société d'énergie Foster Wheeler ltée [5] , le juge LeBel rappelle qu'il ne faut pas confondre le « privilège » selon la common law, et le « secret professionnel » suivant le droit civil : [18] Toute étude du secret professionnel, de son étendue et de sa mise en application exige un examen attentif du cadre législatif qui a été mis graduellement en place au Québec .

En effet, malgré la diversité de ses sources, le secret professionnel se trouve maintenant régi par un ensemble de législations superposées mais convergentes dans leur objectif de reconnaître et de protéger le secret professionnel. […] [24] […] En common law, la jurisprudence avait établi un privilège « d'origine procédurale rattaché à la conduite des procès » qui interdisait la divulgation d'informations confidentielles obtenues par les avocats dans leurs relations avec leurs clients (Baudouin, op. cit ., p. 8-9). […] [27] Ces interventions législatives ou réglementaires ponctuelles ont fait place au cadre juridique complexe qui a été décrit plus haut.

Celui-ci entend étendre et régir le secret professionnel comme un droit substantiel fondamental destiné à la protection du client . Ce secret comporte deux composantes autour desquelles sont aménagées la création et la protection du secret professionnel. La première reconnaît la confidentialité des informations qui naissent de la relation entre l’avocat et son client. Ce dernier a droit au silence de son conseiller juridique.

Découle de cette obligation de confidentialité une immunité de divulgation qui, sauf exceptions en principe limitées, protège le client contre la divulgation de ces informations, particulièrement à l’occasion des instances judiciaires (Royer, op. cit ., p. 907- 909). (je souligne) —————————————————————— [ 17 ] Il n'est pas contesté que si Intersand avait consulté un avocat (ce que nous ignorons), elle bénéficierait de la protection attachée au secret professionnel. [ 18 ] Il est également reconnu que Intersand n'a pas renoncé expressément au secret professionnel. [ 19 ] Peut-on prétendre à une renonciation implicite de sa part? —————————————————————— [ 20 ] Dans l'arrêt Poulin , le juge Chamberland écrit : Le droit à la confidentialité des échanges couverts par le secret professionnel a été réitéré souvent par les tribunaux québécois.

Il arrive toutefois que ce droit à la confidentialité ait été perdu ou que la

partie qui en bénéficiait y ait renoncé. On dira d’une

partie qu’elle a renoncé à la confidentialité d’un document couvert par le secret professionnel lorsqu’elle a allégué ce document au soutien de ses procédures; lorsque le témoin utilise ou consulte le document au moment de rendre témoignage; selon les circonstances, lorsque le document ou l’information est déjà entre les mains de l’autre

partie [6] . [ 21 ] Dans l'arrêt Glegg c. Smith & Nephew inc. [7] , le juge LeBel écrit : [19] Le présent pourvoi soulève toutefois un problème de renonciation implicite. Bien que la renonciation ne se présume pas, la jurisprudence et la doctrine admettent cette forme de renonciation et lui donnent effet.

Elle s’infère des gestes posés par le titulaire du droit, qui se révèlent incompatibles avec la volonté de préserver le secret professionnel ou plutôt d’éviter la divulgation de l’information confidentielle que protège celui-ci. […] [ 22 ] La jurisprudence fournit des exemples de renonciations implicites. [ 23 ] Concernant les dossiers médicaux, la Cour suprême, dans les affaires Frenette c. Métropolitaine (La), cie d'assurance-vie [8] et Glegg c. Smith & Nephew Inc . [9] conclut que la

partie demanderesse a renoncé à cette confidentialité puisque le dossier médical était un élément pertinent du litige. Dans l'arrêt Glegg , le juge LeBel écrit :

[18] La reconnaissance des renonciations explicites ne pose pas de problèmes de principe. Les règles relatives au secret professionnel sont d’ordre public de protection. Le titulaire du droit est admis à y renoncer. Notre Cour a donné effet à ces renonciations à l’égard des dossiers hospitaliers dans l’arrêt Frenette . La règle vaut aussi à l’égard du secret professionnel médical, protecteur du même droit au respect de la vie privée. Il suffit que la renonciation soit volontaire, claire et émane d’une personne qui connaît l’existence de son droit (Royer, p. 954-955).

Reste alors à étudier la portée et les limites de la renonciation, notamment quant à la pertinence de l’information recherchée, lors d’un interrogatoire préalable et de la production de documents, au cours de la mise en état du dossier, puis, le cas échéant, lors du procès. [ 24 ] Dans un tout autre contexte, cette Cour, dans l'affaire Saint-Alban (Municipalité de) c.

Récupération Portneuf Inc . [10] , conclut à une renonciation implicite puisque la municipalité invoquait sa bonne foi au motif qu'elle avait agi selon les recommandations de son conseiller juridique; le paragraphe 71 du plaidoyer était ainsi rédigé : D'ailleurs, tel qu'il appert de la pièce P-17, la défenderesse, la Municipalité de Saint-Alban, a consulté ses conseillers juridiques qui ont recommandé à la Municipalité de ne pas émettre le certificat requis pour les motifs exposés dans la contestation écrite du mandamus déjà déposée sous la cote P-24; [ 25 ] Si la renonciation à ce droit fondamental peut être implicite, il n'en faut pas moins que le consentement à cette fin soit éclairé, libre et sans équivoque. —————————————————————— [ 26 ] En l'espèce, Intersand n'a posé aucun geste qui permettrait de croire qu'elle entendait renoncer, de façon implicite, au secret professionnel. [ 27 ] Selon Schenker, la renonciation implicite découle de la nature même de la réclamation d'Intersand. [ 28 ] À une exception près – sur laquelle je reviendrai – Schenker invoque la doctrine et la jurisprudence en common law pour appuyer ses prétentions. [ 29 ] Selon l'appelante, sa thèse est ainsi exposée par les auteurs A.W.

Bryant, S.N. Lederman et M.K. Fuerst [11] : 14.129 Whether intended or not, waiver may occur when fairness requires it, for example, if a party has taken positions which would make it inconsistent to maintain the privilege. […] […] 14.132 The extent and nature of legal advice received by a party can be put in issue when that party alleges that he or she possessed a particular state of mind as, for example, reliance upon the defendant's representations.

If the defence is that the Plaintiff had relied upon his or her own legal advice on the question then such legal advice must be disclosed. [ 30 ] Également à l'appui de leurs prétentions, les avocats de Schenker citent diverses décisions prononcées en vertu de la common law [12] . [ 31 ] Quant au droit civil québécois, les avocats de Schenker citent un seul

article de doctrine [13] ; il faut noter que les auteurs reprennent tout simplement les règles appliquées en common law quant au privilège. [ 32 ] Les avocats de Schenker ont retracé une seule décision au Québec qui appuie leur thèse : Franchises Le Bifthèque Inc . c. 2532-6876 Québec inc . [14] ; dans cette décision, le juge de la Cour supérieure s'appuie uniquement sur les précédents en matière de common law. [ 33 ] Le juge Chamberland dans l'arrêt Poulin c. Prat [15] et le juge LeBel, alors à cette Cour, dans l'arrêt Saint-Alban (Municipalité de) c.

Récupération Portneuf [16] ont fait une mise en garde quant à l'importation inappropriée des règles de la common law pour interpréter l'étendue du secret professionnel en droit québécois [17] . [ 34 ] Le juge LeBel, dans les arrêts de la Cour suprême Foster Wheeler [18] et Glegg [19] , a repris ces mises en garde. [ 35 ] Je ne peux me convaincre qu'un justiciable renonce à la protection du secret professionnel d'un avocat au seul motif qu'il reproche à la

partie défenderesse de l'avoir induit en erreur dans le cadre d'un contrat de service. [ 36 ] D'ailleurs, Intersand n'a jamais reconnu avoir consulté un avocat. Le courriel ci-après n'a pas la portée que Schenker veut lui donner : Hi Chris, Please could you tell me which code you fund out! HS…. I will forward this info to our lawyer. Regards

Dominique Martin jr [ 37 ] Ce courriel ne constitue certes pas une renonciation au secret professionnel. Dans l'arrêt Désourdy c. Quinlan [20] , la Cour écrit : [3] […] Par ailleurs, les intimés n'allèguent nulle part dans leur défense l'opinion juridique de Me Guay au soutien de leur bonne foi. On ne peut raisonnablement soutenir que le simple fait que Mme Quinlan ait mentionné l'existence d'une opinion juridique, en réponse à une question de la

partie adverse, constitue une renonciation volontaire, claire et évidente à la confidentialité de celle-ci. […] [ 38 ] Les questions posées à ce sujet par l'avocat de Schenker ont toute l'apparence d'une recherche à l'aveuglette. [ 39 ] Les prétentions de Schenker contreviennent à l'interprétation libérale qui doit être donnée à un droit fondamental.

Le droit de consulter un avocat en toute confiance, sous la protection du secret professionnel, est un des piliers d'une administration efficace de la Justice. [ 40 ] Compte tenu des enseignements de la Cour suprême, je réitère que les règles de la common law ne peuvent être importées pour limiter la protection qui découle du secret professionnel. [ 41 ] Je propose donc de rejeter le pourvoi avec dépens. ANDRÉ FORGET, J.C.A.