2011 QCCA 943, 2011 QCCA 943

Goulakos c. Dorset Trust & finance ltée 2011 QCCA 943 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-020415-105 (500-17-048961-091) DATE : 20 mai 2011 CORAM : LES HONORABLES YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. DENIS JACQUES (AD HOC), J.C.A. SOCRATES GOULAKOS APPELANT-Demandeur c. DORSET TRUST & FINANCE LTÉE INTIMÉE-Défenderesse et REGISTRAR FOR THE LAND REGISTRY OFFICE OF MONTREAL MISE EN CAUSE – Mise en cause et DRUMMCOR EQUITIES INC. GEORGE GOULAKOS CHRISTOS GOULAKOS 3779238 CANADA INC.

Mis en cause ARRÊT [ 1 ] LA COUR ; - Statuant sur le pourvoi de l’appelant contre un jugement de la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable William Fraiberg), rendu le 18 janvier 2010; [ 2 ] Après avoir étudié le dossier, entendu les parties et délibéré; [ 3 ] Pour les motifs du juge Denis Jacques, auxquels souscrivent les juges Yves-Marie Morissette et Allan R. Hilton; [ 4 ] REJETTE l’appel, avec dépens. Yves-Marie Morissette , J.C.A. Allan R. Hilton, J.C.A. Denis Jacques (AD HOC), J.C.A. Me Donald R. Michelin Stein & Stein inc.

Avocat de Socrates Goulakos Me Albert Greenspoon Kaufman Laramée s.e.n.c.r.l. Avocat de Dorset Trust & Finance Ltée Me Ross Robins Kounadis Perreault, avocats Avocat de Drummcor Equities inc.

Date d’audience : 17 mai 2011 MOTIFS DU JUGE JACQUES [ 5 ] L’appelant Socrates Goulakos se pourvoit à l’encontre d’un jugement rendu le 18 janvier 2010 par le juge William Fraiberg de la Cour supérieure. [ 6 ] Le juge Fraiberg était saisi de deux dossiers réunis par jugement du juge Richard Wagner. [ 7 ] D’abord, une requête en jugement déclaratoire, en homologation d’une transaction et en radiation d’un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire déposée par l’appelant et les mis en cause Christos, George Goulakos ainsi que par 3779238 Canada inc. [ 8 ] D’autre part, à la suite de la réunion d’actions, une requête en opposition à des saisies en mains tierces déposée par Drummcor Equities inc.

« Drummcor ». [ 9 ] Le juge Fraiberg accueille en

partie les requêtes, homologue la convention intervenue entre les parties le 17 novembre 2008 et annule le préavis d'exercice d'un droit hypothécaire signifié par l'intimée. [ 10 ] Par contre, le juge Fraiberg rejette la demande de déclarer bonnes et valables les offres de l'appelante et de la mise en cause, d'où l'appel.

Le contexte ayant donné lieu au dépôt des requêtes [ 11 ] En raison du non-remboursement d’un prêt consenti en 2001 de 3 200 000 $ portant intérêts à 15 % par année, Dorset Trust and Finance « Dorset » obtient, en 2007, deux jugements condamnant Socrates Goulakos ainsi que les mis en cause en première instance, George et Christos Goulakos, et 3779238 Canada inc., à lui payer 5 800 429 $, avec intérêts au taux annualisé de 15 %. [ 12 ] Les débiteurs du prêt consenti par Dorset étaient alors en défaut depuis 2004. [ 13 ] Tentant d’exécuter les jugements obtenus, Dorset procède à une saisie en mains tierces chez Drummcor. [ 14 ] À la suite d’une déclaration de Drummcor qui nie devoir quelque somme que ce soit à la famille Goulakos ou à 3779238 Canada inc., Dorset requiert une ordonnance par voie de contestation de la déclaration négative. [ 15 ] Le 17 juin 2008, le juge Jacques R.

Fournier, après examen de la preuve, conclut que Drummcor doit un montant de 4 000 000 $ à 3779238 Canada inc. [ 16 ] En application de l’article 634 C.p.c. , le juge Fournier ordonne à la tierce saisie Drummcor de payer à Dorset le montant dû à 3779238 Canada inc. de 4 000 000 $ avec les intérêts et l’indemnité additionnelle à la date de la saisie, ainsi que les frais. [ 17 ] La lecture du jugement du juge Fournier est révélatrice quant aux liens existants entre la famille Goulakos et Drummcor [1] . [ 18 ] Dorset enregistre aussi une hypothèque légale contre la résidence de l’appelant et entreprend des procédures de mise en faillite contre les membres de la famille Goulakos. [ 19 ] Le 17 novembre 2008, dans les heures précédant l’audition des procédures visant la mise en faillite de l’appelant et des mis en cause, intervient une convention entre les parties par laquelle Dorset accepte de diminuer à 4 500 000 $ la somme qui lui est due, moyennant certaines conditions. [ 20 ] Selon la convention, le montant de 4 500 000 $ est remboursable comme suit : [2.1.1.] The sum of $4,500,000.00 shall be paid as follows : a) $500,000.00 within 24 hours hereof by way of bank draft or certified cheque (the « Initial Payment »);

b) The balance of $4,000,000.00 shall be payable over a period of one and a half (1 ½) years from date hereof by way of quaterly installments of $500,000.00, the first of which shall be payable on February 17, 2009, the remainder of which shall be payable quaterly thereafter (May 17, 2009, etc.) with a balloon payment for the remaining balance due on May 17, 2010 (the « Balance of Payment »);

c) The Balance of Payment shall bear interest at the rate of 8% per annum on the diminishing Balance of Payment due, interest shall be payable with each quaterly installment, commencing February 17, 2009. [ 21 ] Par ailleurs, Drummcor accepte de céder à Dorset son hypothèque de premier rang de 4 500 000 $ sur une luxueuse propriété appartenant à l’appelant Socrates Goulakos et son épouse, et ce, dans les termes qui suivent : [2.1.1.]

d) The Balance of Payment shall be secured by a first ranking collateral hypothec on the immoveable property owned by Socrates wife, Julie Gavaris, and Socrates situated at 2097 Cambridge, TMR, Drummcor to cede priority of its hypothec and all legal and/or commercial hypothecs on the said property which it has paid with subrogation, same to be executed and registered within one week hereof. Irwin Litvack shall prepare and publish the hypothec and cessions of priority above stated at the solde cost and expense of Socrates (the « Dorset Hypothec );

e) The Dorset Hypothec shall be in format normally provided to institutional lenders for a sum of $4,500,000.00 with additional hypothec of 25%, with interest at the rate of 8% per annum. [ 22 ] La convention des parties prévoit qu’en cas de défaut, la totalité des sommes dues, selon les jugements obtenus par Dorset à l’encontre de l’appelant et des mis en cause sera exigible, si le défaut persiste après un avis de 7 jours.

Dans un tel cas, l’hypothèque de Dorset pourra aussi être exécutée. [ 23 ] À cet égard, la convention stipule ce qui suit : [2.1.1.(f)] In the event of default in payment of the Initial Payment or Balance of Payment, after Dorset has sent a written notice of seven (7) days to cure said default and same has not been cured within the said delay, then Dorset shall be entitled to execute the full amount of the jugments referred to in sections A, B and C of the

preamble hereto and to execute the Dorset Hypothec. (Nos soulignements) [ 24 ] Par ailleurs, la convention prévoit que la balance de paiement peut être payée en tout temps sans pénalité, mais en calculant l’intérêt couru. [ 25 ] Dans le cadre de la convention, les parties conviennent du désistement de procédures pendantes. Ainsi, Drummcor se désiste de l’appel logé à l’encontre du jugement Fournier. Pour sa part, Dorset se désiste de ses procédures en faillite contre les membres de la famille Goulakos et convient de radier l’hypothèque légale qu’elle a enregistrée contre la propriété de l’appelant. [ 26 ]

Le paragraphe 7.2 de la convention intervenue entre les parties prescrit ce qui suit : [7.2] Time shall be of the essence herein. [ 27 ]

Le paragraphe 7.8 de la convention stipule que les parties reconnaissent avoir lu la convention et que ses effets leur ont été clairement expliqués par leur conseiller juridique : [7.8] The parties acknowledge having read this agreement and its effects fully explained to them by legal counsel of their choice and confirm they have understood such explanation and that same is entered into of their own free volition. [ 28 ] Dans l’éventualité où des avis sont requis, la convention prévoit qu’ils pourront l’être valablement aux parties en les adressant à leurs procureurs désignés. [ 29 ] Le 18 février 2009, Dorset avise les parties du défaut de paiement du versement de 500 000 $ dû le 17 février 2009 et leur donne l’avis de 7 jours prévu à la convention, exigeant paiement avant le 25 février 2009. [ 30 ] Le 19 février 2009, l’hypothèque de Dorset, comportant la cession de rang par Drummcor qui est intervenue à l’acte le 18 février 2009, est enregistrée. [ 31 ] Bien que conscient de l’échéance, l’appelant quitte le Québec le 19 ou 20 février 2009 pour un voyage à Aruba en compagnie de son épouse. [ 32 ] L’appelant rencontre sur la plage à Aruba monsieur Issenman, un ami du procureur de Dorset, et lui demande d’intercéder auprès de ce dernier afin d’obtenir un délai additionnel de paiement.

Cette demande, bien que transmise à Me Greenspoon fut immédiatement refusée. [ 33 ] Le 26 février 2009, les avocats de Dorset avisent les membres de la famille Goulakos et 3779238 Canada inc. qu’en raison de leur défaut de verser dans le délai imparti le paiement de 500 000 $, ils entendent exécuter intégralement les jugements obtenus qui, actualisés, s’élèvent à 7 555 732 $. [ 34 ] Bien au fait du défaut, le 26 février 2009, l’avocat de Drummcor, Me Robins avise par lettre l’avocat de Dorset, Me Greenspoon que l’appelant sera de retour au pays le 28 février 2009 et lui demande de suspendre toutes mesures d’exécution jusqu’au 2 mars 2009. [ 35 ] Le 27 février 2009, Dorset enregistre un avis de 60 jours à l’encontre de la résidence de l’appelant, en exécution de sa dette de 7 808 757 $.

[ 36 ] Les 2 et 4 mars 2009, Dorset procède à diverses saisies en mains tierces d’avoirs de Drummcor, dont auprès de la Banque TD. [ 37 ] Le 5 mars 2009, l’appelant informe Dorset que le montant du paiement prévu en février de 511 000 $ était disponible entre les mains de l’avocat de Drummcor et que l’avis de 60 jours était prématuré, tout comme les autres moyens d’exécution entrepris. [ 38 ] Le même jour, Me Robins confirme à Dorset qu’il détient dans son compte la somme due de 511 000 $ et demande la levée des différentes saisies en mains tierces opérées contre son client. [ 39 ] Dorset réplique et réitère à l'appelant que le montant total des jugements est dû et exigé, vu l'absence de paiement dans les délais prévus à la convention. [ 40 ] Le 6 mars 2009, le procureur de l’appelant, Me Stein, écrit à Me Greenspoon affirmant que la position de Dorset constitue un abus de procédures rendant sa cliente passible de dommages. [ 41 ] La réponse de Me Greenspoon est vigoureuse : I respond to your letter of even date.

I must reiterate that your position is disingenuous and will be disclosed as such in the fullness of time. Your client, Socrates Goulakos, is a serial debtor whose inability to deal in good faith with his creditors is well known. I have continuously offered you the opportunity to meet with me in order to settle this matter in a fashion acceptable to my client, the judgment creditor; that invitation has been extended over and over again and has been refused by you. You, on the other hand, Me.

Stein, have been intransigent, insisting that my client capitulate to your demand and proceed as if no default had occured, and this after having chased Mr. Goulakos for the repayment of a loan for 3 1/2 years prior to the date of the Agreement. I have offered to suspend the execution proceedings to enable you, Mtre. Robins and your respective clients to come up with a viable plan for payment of the Judgments or at least payment of a reasonable facsimile thereof. You have refused and instead tried to bully the judgment creditor to accept your edict.

That is not the way the system works and your client has never respected the system. [ 42 ] Le 6 mars 2009, l’appelant avise l’avocat de Dorset que Drummcor est disposée à verser le montant total de 4 000 000 $, soit la balance de paiement, ainsi que les intérêts en exécution de la convention afin d’être subrogée aux droits hypothécaires de Dorset sur la propriété, ce qui fut refusé. [ 43 ] Le juge Fraiberg retient que l’avis de 60 jours déposé par Dorset faisant mention d’une créance de 7 800 757 $ est invalide puisque le montant de la balance de paiement garanti par hypothèque de premier rang cédée par Drummcor est de 4 000 000 $. [ 44 ] Par ailleurs, le juge Fraiberg maintient la position de Dorset quant à la rigueur des délais contenus à la convention et à son droit de réclamer, vu le défaut de paiement à l’expiration de l’avis de 7 jours, la totalité des montants dus par jugements, sans qu’il n’y ait lieu de faire homologuer ladite convention. [ 45 ] Dans les circonstances, il refuse de déclarer bonnes et valables les offres de l'appelant et de la mise en cause de verser à l'intimée un montant se limitant à la seule balance de paiement en vertu de la convention.

Les moyens d’appel [ 46 ] Les questions soulevées par le présent appel sont les suivantes : 1. Est-ce que le délai de paiement prévu à la convention est de rigueur? 2. Est-ce que les parties ont renoncé par leur comportement aux délais de paiement? 3. Est-ce que la convention devait être homologuée avant toute exécution? 4.

Est-ce que la clause de défaut contenue dans la convention est abusive et est-ce que son exercice par Dorset est déraisonnable? 1- Est-ce que le délai prévu à la convention est de rigueur? [ 47 ] À l’expiration de l’avis de 7 jours signifié conformément à la convention, la preuve révèle que l’appelant est clairement en défaut de paiement du versement de 500 000 $ dû le 17 février 2008.

Le premier juge retient que le délai est de rigueur. [ 48 ] Or, rappelons que selon le paragraphe 7.2 de la convention, « time shall be of the essence herein ». [ 49 ] La Cour d’appel a reconnu à plusieurs reprises qu’une telle clause insérée dans un contrat lui confère la rigueur quant au respect du délai. [ 50 ] Ainsi, dans l’arrêt Toulon , la Cour explique la rigueur d’un tel délai dans les termes qui suivent : En l’espèce, l’appelante a offert à l’intimée une porte de sortie qui lui permet de se dégager de toutes obligations envers l’appelante en stipulant que le temps fixé était de l’essence de ce contrat et qu’à défaut d’une acceptation de l’offre dans la forme et dans le délai prévu l’offre devenait nulle et sans effet.

Le temps fixé s’est écoulé sans que l’intimée ne l’ait accepté en la forme requise. L’intimée n’est plus

liée par les avant-projets depuis 6 h 00 p.m. le 14 août 1984 et l’appelante ne pouvait, en renonçant le 17 août (P-5) au délai et à la forme d’acceptation prescrite, faire revivre les obligations éteintes [2] . [ 51 ] Un délai fut aussi qualifié de rigueur par la Cour dans l’arrêt Placements Favo c.

Qualipak , alors que la clause était identique à celle qui nous occupe [3] . [ 52 ] Dans les circonstances, il n’y a pas lieu de trancher autrement que le premier juge. 2- Est-ce que les parties ont renoncé par leur comportement aux délais de paiement? [ 53 ] Le premier juge, après examen de la preuve, conclut qu’il n’y a eu aucune renonciation expresse ou implicite par Dorset à l’application des délais de paiement. [ 54 ] On peut comprendre que pour Dorset qui recherche depuis nombre d’années le remboursement de son prêt, l’importance du respect des délais de paiement est déterminante. [ 55 ] Dès le premier jour après la date d’échéance du paiement du 17 février 2009, Dorset transmet aux autres parties un avis de 7 jours conformément à la convention. [ 56 ] À l’expiration du délai de 7 jours, constatant que le défaut de paiement persiste, Dorset exige le paiement total, conformément à la clause de défaut prévue à la convention. [ 57 ] L’appelant et la mise en cause soutiennent que certaines modalités de la convention n’ont pas été appliquées à la lettre.

Ainsi, le notaire qui a préparé l’hypothèque conférant le premier rang à Dorset n’est pas celui qui avait été désigné dans l’entente. Par ailleurs, le délai pour le dépôt de l’enregistrement de l’hypothèque et du désistement des pétitions de faillites n’a pas été respecté. Dans toutes ces situations, aucune faute ne peut être imputée à Dorset pour les délais encourus. [ 58 ]

Malgré que les dates pour l’exécution de certaines modalités accessoires de la convention ont pu être retardées, cela n’entraîne pas les mêmes conséquences que le défaut de paiement et le défaut de réagir dans le délai de 7 jours prévu par les parties. [ 59 ] Comme l’explique à raison le juge Fraiberg : [91] Dorset’s obligation to fulfill these conditions was not, however, correlative to the debtors obligation to pay the Balance of Payment, which had to be paid whether or not they were fulfilled since they were neither inter-dependent nor simultaneous. [ 60 ] À l’examen, le juge de première instance n’a pas commis d’erreur dans l’appréciation des faits qui pourrait justifier l’intervention de la Cour. 3- Est-ce que la convention devait être homologuée avant toute exécution? [ 61 ] L’appelant soutient que pour procéder à l’exécution de la convention, celle-ci devait nécessairement être homologuée, conformément à l’

article 2633 C.c.Q . qui prévoit ce qui suit : - art. 2633 : « La transaction a, entre les parties, l’autorité de la chose jugée. La transaction n’est susceptible d’exécution forcée qu’après avoir été homologuée. [ 62 ] Ce moyen est sans fondement. Sans une indication claire de l’intention des parties en ce sens, la signature de la transaction n’opère pas novation à l’égard de dettes existantes et exécutoires. [ 63 ] D’abord, selon la convention, Dorset n’a pas renoncé à ses droits d’exécution en vertu des jugements déjà obtenus.

Elle a convenu de suspendre ses procédures en exécution jusqu’à parfait paiement, à moins de défaut de paiement : [3. 2 ] Dorset undertakes to suspend all Proceedings, in execution or otherwise as long as the Initial Payment is paid when due and as long as the Balance of Payment is not in default pursuant to the terms hereof. [ 64 ] Par ailleurs, l’hypothèque consentie et la cession de priorité sont exécutoires, sans égard à toute homologation, puisque l’hypothèque a été dûment enregistrée. [ 65 ] C’est ce qu’a décidé le premier juge : There is, however, no point to homologation if, as here, payment obligations arising from final judgments already allow for compulsory execution.

In the present case, all the Settlement Agreement does is suspend execution of what is already executory, conditional upon the debtors paying $4,500,000 and 8% interest in 18 months, after which the parties are by the terms of the contract alone mutually released without further formality.

No homologation is required to permit Dorset to send notice of default and to resume execution of the judgments for their original amounts, interest and costs if a default is not cured. [ 66 ] Ce n’est que si certaines modalités ne font pas l’objet d’une exécution volontaire que l’homologation est de mise. [ 67 ] Il en va autrement lorsque l’exécution recherchée comme en l’espèce résulte de jugements exécutoires et d’une hypothèque déjà consentie et enregistrée. [ 68 ] Rien dans la jurisprudence déposée par l’appelant et le mis en cause n’est applicable en l’espèce, puisque dans chacun des cas soumis l’on se situe à une autre étape avant l’exécution, soit avant même que des jugements exécutoires ne soient rendus.

[ 69 ] L’obligation d’homologuer plaidée par l’appelant aurait pour conséquence de retarder l’exécution, de modifier la convention intervenue entre les parties soustrayant ainsi à la rigueur des délais de paiement prévus. [ 70 ] Rappelons à cet égard le texte de l’article 2.1.1 (

f) qui prévoit : In the event of default in payment of the Initial Payment or Balance of Payment, after Dorset has sent a written notice of seven (7) days to cure said default and same has not been cured within the said delay, then Dorset shall be entitled to execute the full amount of the judgments referred to in sections A, B and C of the

preamble hereto and to execute the Dorset Hypothec. (Nos soulignements) [ 71 ] Après l’expiration du délai de 7 jours, les parties ont convenu en signant la convention que Dorset pouvait exécuter pour le montant total dû en vertu des jugements contre l’appelant et les mis en cause, dont Drummcor, et exercer ses droits hypothécaires sur la propriété de l’appelant, et ce , sans obligation d'homologation . 4- Est-ce que la clause de défaut contenue dans la convention est abusive et est-ce que Dorset a agi de bonne foi en refusant les offres réelles? [ 72 ] En l’espèce, les parties ont librement consenti à la clause de défaut et aux conséquences emportant un tel défaut. [ 73 ] Avant de la signer, elles ont reconnu avoir lu la convention ainsi que d’avoir obtenu les explications nécessaires et utiles de leur conseiller juridique. [ 74 ] Tel que le rapporte le juge de première instance, l’appelant a choisi de quitter pour Aruba en toute connaissance de cause, sachant qu’il était en défaut aux termes de la convention. [ 75 ] Le premier juge rappelle l’incurie de l’appelant : [62] Although he lacked the funds to pay the first installment due on February 17, 2009, Socrates nonetheless saw fit to leave for Aruba on February 19 or 20.

While he testified that he made arrangements for its payment before he left, he could not name any lender from whom he had a commitment.

He could only make vague references to the possibility of borrowing funds from his wife or from an individual who had previously loaned him money, but he had approached neither. [ 76 ] De la même façon, monsieur Nacos, président et actionnaire principal de Drummcor, a aussi été avisé du défaut de paiement et a choisi de ne pas contacter monsieur Goulakos, sachant que l’appelant ne serait probablement pas en mesure d’effectuer le paiement requis dans le délai imparti : [66] This proof shows that there was no waiver, express or implied.

The Goulakos family and Tom Nacos were well aware of Dorset’s notice of default sent on February 18, 2009 and that payment would have to be made not later than February 25. [67] They had to be because the Settlement Agreement provided for all notices to be sent to the parties’ respective attorneys. [68] Mr. Nacos, though undoubtedly aware of the default and of the looming deadline to cure it, chose not to contact Socrates to see if the Goulakos family was going to be able to make the payment.

To hear him at trial, he knew that they would be unable to do so in any case, since they were already hopelessly in default to pay Drummcor a much larger amount. [ 77 ] Constatant l’inaction de Drummcor, le premier juge souligne qu’elle ne peut se plaindre ayant eu l’occasion de remédier au défaut : [77] Drummcor argued that Dorset induced it to let down its guard so that it could then force it to pay off the Balance of Payment for Socrates, while nonetheless continuing execution proceedings for the oustanding $4,000,000 judgment against it to the extend that the aggregate judgments of almost $8,000,000 exceeded the Balance of Payment.

If that were indeed the consequence of default under the Settlement Agreement, Drummcor should have no complaint, since he had ample opportunity to avoid the default and knew the consequences if it did not. [ 78 ] Selon son témoignage à l’audience, monsieur Nacos sait très bien ce qu’il fait en signant la convention du 17 novembre 2008.

Il y intervient en considération de son amitié pour la famille Goulakos, mais aussi pour éviter leur mise en faillite alors qu’ils sont aussi ses débiteurs pour une somme importante se situant entre 10 et 20 millions de dollars. [ 79 ] De la même façon, monsieur Nacos comprend ses obligations découlant de sa signature à la convention : Again, it goes back to what I said. If the guy that borrowed the money doesn’t fulfill his obligation, I signed document that I will fulfill them.

Plus, I had to give up rank from Mister Goulakos’s house, I was ranked first… [ 80 ] Par ailleurs, monsieur Nacos réalise aussi qu’en raison du défaut, il doit payer 4 000 000 $ à Dorset en exécution du jugement rendu par le juge Fournier et qu’il a perdu son premier rang hypothécaire sur la résidence de l’appelant. [ 81 ] Sur le tout, après examen, le premier juge en arrive à la conclusion que Dorset a exercé ses droits comme la convention lui permettait légitimement de le faire : [75] Dorset did no more than what the contract, freely negotiated, permitted it to do after explicit warning and adequate delay, during which neither the Goulakos family nor Drummcor offered payment or any justified request for further delay.

The Court discerns neither a waiver nor an abuse of right in such conduct.

[ 82 ] En l'absence d'erreur de droit ou d'erreur manifeste et déterminante dans l'appréciation des faits, il n'y a pas lieu pour la Cour d'intervenir à l'encontre du jugement attaqué. [ 83 ] Eu égard à ce qui précède, je propose de rejeter l’appel, avec dépens. Denis Jacques (AD HOC), J.C.A.