2016 QCCA 21, 2016 QCCA 21

Sabourin c. Kaycan ltée 2016 QCCA 21 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-024426-140 (705-17-003937-115, 705-17-003547-104) DATE : 15 janvier 2016 CORAM : LES HONORABLES NICHOLAS KASIRER, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. (705-17-003937-115) LÉO SABOURIN APPELANT - demandeur c. KAYCAN LTÉE KWP INC. TAMI DUBROFSKY LIONEL DUBROFSKY INTIMÉS - défendeurs (705-17-003547-104) LÉO SABOURIN APPELANT – défendeur – demandeur en intervention c. KAYCAN LTÉE INTIMÉE – demanderesse principale et KWP INC.

INTIMÉE – défenderesse en intervention ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 11 avril 2014 par la Cour supérieure du Québec, district de Joliette (l’honorable Christiane Alary), rejetant son action en oppression et le condamnant à rembourser à Kaycan ltée des sommes totalisant 1 264 842,47 $ plus intérêt [1] . [ 2 ] Pour les motifs de la juge Bélanger, auxquels souscrivent les juges Kasirer et Mainville; [ 3 ] LA COUR : Dossier n o 705-17-003547-104 [ 4 ] ACCUEILLE l’appel avec les frais de justice; [ 5 ] INFIRME en

partie le jugement de première instance; [ 6 ] MODIFIE le paragraphe [197] du jugement entrepris pour qu’il soit ainsi libellé :

[197] CONDAMNE KWP inc. à verser à Kaycan ltée une somme de 1 264 842,47 $, en capital et intérêts arrêtés au 31 octobre 2013 plus les intérêts au taux de 4 % l’an à compter du 1 er novembre 2013 sur le capital de 1 000 000 $ et REJETTE l’action intentée contre Léo Sabourin personnellement, avec dépens; Dossier n o 705-17-003937-115 [ 7 ] ACCUEILLE l’appel avec les frais de justice; [ 8 ] INFIRME en

partie le jugement de première instance; [ 9 ] ORDONNE la confection d’état financiers vérifiés de la société KWP inc., aux frais de cette dernière, pour les exercices financiers se terminant en 2008, 2009 et 2010; [ 10 ] RETOURNE le dossier en Cour supérieure du Québec afin que cette dernière puisse nommer le vérificateur, baliser son mandat et, le cas échéant, trancher la question de la valeur des actions de Léo Sabourin, et ce, conformément à la convention entre actionnaires. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. Me André L.

Monty Deveau, Gagné, Lefebvre, Tremblay Pour l’appelant Me Jean-Pierre Bélisle Preuve close et plaidoiries inc. Pour les intimés Date d’audience : 30 septembre 2015 MOTIFS DE LA JUGE BÉLANGER [ 11 ] Le présent appel est lié à deux autres appels.

Le premier concerne un jugement condamnant Léo Sabourin à verser à KWP inc. (ci-après « KWP ») une somme de 232 506,55 $ plus intérêt [2] , alors que le deuxième concerne un jugement ordonnant le délaissement forcé et la prise en paiement d’un immeuble situé au 113 rue de la Couronne à Repentigny en faveur de KWP [3] . [ 12 ] Au total, ce sont cinq actions qui ont été intentées dans cette affaire, lesquelles ont été réunies pour audience et ont fait l’objet de quatre jugements distincts.

Trois de ces jugements ont été portés en appel par l’appelant ou par son entreprise Fabrication Al-Will inc. et font l’objet d’autant d’arrêts rendus ce jour. [ 13 ] Les présents motifs concernent le jugement ayant rejeté l’action en oppression de Sabourin et la réclamation de Kaycan contre lui personnellement. [ 14 ] Les parties conviennent que la juge rapporte correctement les faits et s’en remettent à l’exposé contenu aux paragraphes 8 à 55 du jugement.

Je les résume donc à grands traits. [ 15 ] Léo Sabourin a commencé à travailler dans le domaine du revêtement de maison en aluminium vers 1975, tant dans la fabrication que dans la vente. Il se décrit comme un « patenteux » habile de ses mains, plus intéressé par l’aspect technique qu’administratif de ses entreprises. Il a commencé comme livreur chez Distribution d’aluminium Janso inc. (ci-après « Janso »), puis comme vendeur, pour ensuite fabriquer la machinerie nécessaire pour donner forme aux produits que l’entreprise distribue. En 1996, vu la retraite du propriétaire, il acquiert l’entreprise.

Il est aussi propriétaire d’une entreprise qui fabrique des accessoires en aluminium (Fabalum) et est propriétaire, par l’intermédiaire de personnes morales, de deux immeubles abritant ses activités. Le 101, boulevard de la Couronne à Repentigny est la propriété de Immeubles Sabourin St-Laurent S.E.C. (ci-après « 101 ») et le 113, boulevard de la Couronne est propriété de Fabrication Al-Will inc. (ci-après « 113 »). Au milieu des années 2000, il décide de se lancer dans le revêtement extérieur de bois étant donné la pénurie dans ce domaine.

Deux associés se joignent à lui et ils forment la société 9155-9658 Québec inc. (ci-après « 9155 »). L’entreprise se retrouve rapidement en difficulté financière car le bois et la peinture devant servir à la fabrication sont défectueux. Cette réalité fragilise non seulement 9155, mais aussi Janso qui la finance.

[ 16 ] Tami et Lionel Dubrofsky sont les actionnaires de plusieurs entreprises, dont Kaycan et KK, qui possèdent de nombreux centres de distribution au Canada, aux États-Unis et en Europe dans le domaine du revêtement d’aluminium et de vinyle. À l’époque pertinente, près de 1 600 employés travaillent dans ces entreprises.

Tami Dubrofsky est comptable de formation et s’occupe de l’administration des entreprises, alors que son frère Lionel s’occupe de tout l’aspect technique, de la fabrication à la distribution des produits. [ 17 ] Sabourin connaît les Dubrofsky qui sont ses fournisseurs en aluminium et en vinyle depuis plusieurs années (entre 50 à 60 % des achats sont faits auprès de Kaycan pour l’aluminium et KK pour le vinyle).

Ceux-ci manifestent l’intérêt d’envisager un investissement dans les revêtements de bois au moyen d’une participation dans 9155. [ 18 ] Le 9 mai 2007, Kaycan prête 1 M$ à 9155 tout en exigeant de Sabourin qu’il garantisse le prêt par une hypothèque inscrite sur ses deux immeubles et par un cautionnement personnel. [ 19 ] Au cours des semaines qui suivent, Kaycan procède à un contrôle préalable ( due diligence ) au terme duquel elle se rend compte que 9155 est lourdement endettée.

Après plusieurs péripéties visant à ce que ses deux coactionnaires cèdent leurs parts, il est convenu que Sabourin vende 75 % des actions de 9155 (qui deviendra KWP à la date de clôture) pour une somme de 225 $. Sabourin ne fait pas vérifier les contrats proposés et se présente sans comptable ni avocat à la séance de clôture.

Mal lui en prendra. [ 20 ] Le 29 septembre 2007 (pour valoir au 1 er octobre 2007), Sabourin se rend chez les avocats des Dubrofsky où quatre contrats interviennent : 1) un contrat de vente d’actions; 2) un contrat de service; 3) un nouveau bail pour les locaux de KWP; et 4) une convention entre actionnaires. [ 21 ] Dans le même souffle, Sabourin s’engage à assumer pour environ 1 078 000 $ de dettes dans KWP, cet engagement se retrouve aux

Schedule A et B de la Convention de services. En fait, il s’agit soit de sommes que l’entreprise doit à des tiers ou encore de comptes à recevoir que Sabourin s’engage, advenant le défaut des débiteurs, à rembourser lui-même à l’entreprise. Mme Dubrofsky affirme que ces dettes ont été identifiées à la suite du travail du comptable Tuwaig qui a assuré le contrôle préalable. Par ailleurs, Sabourin consent à diminuer le loyer que paie KWP de 18 500 $ à 14 500 $ par mois et à accorder un droit de résiliation de bail sur simple préavis de trois mois. [ 22 ] Les relations entre les parties dégénèrent au fil du temps.

Sabourin dira que les méthodes de gestion sont très différentes, voire incompatibles avec les siennes, ce qui lui a occasionné une perte de revenus, alors que KWP et Kaycan se plaignent du fait que Janso est endettée envers elles. Sabourin reproche à KWP de l’avoir informé à la toute dernière minute du moment de son déménagement, l’empêchant ainsi de vendre son immeuble. [ 23 ] Au printemps 2010, KWP mettra fin au bail en payant trois mois de loyer comme elle s’en est réservé le droit.

N’ayant plus de locataire et l’immeuble ayant été laissé en mauvais état, l’immeuble (ci-après « le 101 ») sera repris par le premier créancier hypothécaire le 21 mars 2011. [ 24 ] À l’été 2010, les procédures se multiplient. [ 25 ] Le 4 juin 2010, Kaycan signifie un préavis d’exercice de son droit hypothécaire sur les deux immeubles (le 101 qui abritait KWP et le 113 qui abrite Janso). [ 26 ] Le 21 juin 2010, Kaycan signifie une action en réclamation du prêt de 1 M$ contre Sabourin personnellement, à

titre de caution. Ce dernier devra forcer l’intervention du débiteur principal KWP à l’action. [ 27 ] Le 20 juillet 2010, Kaycan signifie un avis de retrait d’autorisation de percevoir les loyers concernant les deux immeubles appartenant à l’appelant. [ 28 ] Le 23 juillet 2010, Kaycan signifie à l’appelant un avis lui indiquant qu’elle procède au rachat de ses 25 actions dans KWP pour la somme nominale de 1 $ (qu’elle joint par chèque certifié) et qui représente, selon elle, la valeur comptable des actions. Elle indique que la transaction doit être effectuée en date du 28 juillet 2010.

Ce droit au rachat unilatéral est prévu dans la convention d’actionnaires signées entre les parties. [ 29 ] À la même époque, Kaycan, KWP et une autre filiale intentent des actions sur compte contre Janso. [ 30 ] Le 12 août 2010, Kaycan intente contre Immeubles Sabourin St-Laurent S.E.C. et Fabrication Al-Will inc. une action en délaissement forcé et vente sous contrôle de justice relativement aux deux immeubles [4] .

L’action sera rejetée quant aux deux immeubles étant donné les autres procédures visant le même objet [5] . [ 31 ] Le 18 avril 2011, Sabourin intente son recours en oppression. [ 32 ] Le 21 juillet 2011, Janso fait cession de ses biens. [ 33 ] Le 11 octobre 2011, la Banque de développement du Canada (ci-après « BDC »), détenant une première hypothèque sur le 113, intente un recours en délaissement forcé et vente sous contrôle de justice.

KWP procède alors à l’achat de la créance hypothécaire de premier rang à la suite d’un prêt de 2 M$ que lui accorde son actionnaire majoritaire Kaycan et reprend l’instance en lieu et place de la BDC. [ 34 ] Le 12 janvier 2012, KWP fait signifier un nouveau préavis d’exercice modifiant le recours envisagé afin d’annoncer une prise en paiement. [ 35 ] Le 13 mars 2013, Fabrication Al-Will inc., propriétaire du 113, fait signifier un avis d’abandon de la prise en paiement. Elle

requiert que le tribunal ordonne une vente sous contrôle de justice plutôt qu’une prise en paiement. Elle demande une mise à prix à la valeur de l’évaluation municipale de 3,3 M$. Le jugement [ 36 ] La juge estime que la réclamation de 1 M$, fondée sur le cautionnement personnel souscrit le 9 mai 2007, n’est pas prescrite, car la débitrice KWP reconnaît, tant dans ses états financiers que par le témoignage de madame Dubrofsky, qu’elle doit l’argent à Kaycan. Appliquant l’

article 2899 du Code civil du Québec , la juge retient que la prescription a aussi été interrompue à l’égard de l’appelant. [ 37 ] La juge conclut aussi que les contrats intervenus le 1 er octobre 2007 n’ont pas fait disparaître le prêt d’un million de dollars consenti par Kaycan à 9155 ni les hypothèques collatérales consenties.

Malgré le fait que la convention de prêt intervenue en mai 2007 prévoyait la possibilité que Kaycan puisse convertir le prêt en actions privilégiées advenant qu’elle se porte acquéreur de l’entreprise, elle juge que ces négociations ont achoppé à la fin août 2007.

Ainsi, en octobre 2007, c’est une toute nouvelle entente qui aurait été signée entre les parties et elle retient qu’il n’est plus question, dès lors, de donner quittance pour le prêt d’un million de dollars. [ 38 ] Après avoir constaté que plusieurs griefs ont été abandonnés en cours d’audience, la juge réfute le fait que l’appelant ait fait l’objet d’oppression. [ 39 ] La juge retient que KWP n’a pas produit d’états financiers vérifiés, que l’appelant n’a jamais été convoqué à une assemblée d’actionnaires et que, de fait, aucune assemblée n’a été tenue.

Cependant, ses états financiers sont préparés par un comptable agréé et comportent un rapport de mission d’examen. La juge note que l’omission de produire des états financiers vérifiés peut parfois être considérée comme un geste d’oppression lorsqu’elle sert à cacher la situation financière réelle d’une entreprise. Faisant une revue de la jurisprudence, elle conclut que ces éléments sont rarement suffisants, à eux seuls, pour conclure à l’existence d’une forme d’oppression, étant généralement accompagnés d’autres gestes oppressifs.

En l’espèce, ces omissions de tenir des assemblées et de produire des états financiers vérifiés ne constituent pas des gestes oppressifs. [ 40 ] Après avoir permis le dépôt en preuve d’un rapport d’expert signifié trois semaines avant le début du procès, la juge estime que la valeur des actions est effectivement négative, KWP ayant enregistré des pertes variant entre 22 795 $ et 1 073 468 $ pour chacun des exercices financiers terminés entre le 30 septembre 2006 et le 31 juillet 2010.

À la lumière de la preuve non contredite, la juge estime que rien dans la preuve ne milite en faveur des remèdes recherchés et que l’action en oppression doit être rejetée, y compris la demande d’ordonner la production d’états financiers vérifiés.

Moyens d’appel [ 41 ] L’appelant soumet trois questions à la Cour : 1) La juge de première instance a-t-elle commis une erreur en refusant de reconnaître une situation d’oppression à l’endroit de l’appelant par l’omission de KWP de lui fournir des états financiers vérifiés? 2) La juge de première instance a-t-elle commis une erreur de droit en concluant que des mentions aux états financiers de KWP constituaient une reconnaissance de dettes interruptive de prescription en faveur de Kaycan? 3) La juge de première instance a-t-elle commis une erreur mixte de fait et de droit en refusant de reconnaître qu’il y avait eu remise de dettes entre les parties par la signature de la Convention d’achat d’actions?

Analyse 1) L’obtention des états financiers vérifiés [ 42 ] L’appelant estime que, dans les circonstances de l’espèce, le fait de refuser de produire des états financiers vérifiés constitue un geste d’oppression permettant à un actionnaire minoritaire d’obtenir cette mesure de redressement. Il ajoute n’avoir jamais renoncé à la nomination d’un vérificateur et avoir le droit de les obtenir en vertu de la

Loi sur les sociétés par actions [6] (ci-après « Lsa »). [ 43 ] En principe, le remède en oppression constitue une mesure d’équité qui confère au juge de première instance une grande discrétion. En conséquence, une cour d’appel doit démontrer un haut degré de déférence envers les jugements qui ordonnent des mesures de redressement [7] .

Il en est de même des jugements qui refusent d’ordonner des mesures de redressement, à moins que le juge n’ait commis une erreur manifeste et déterminante dans l’appréciation de la preuve ou qu’il n’ait commis une erreur de principe quant aux critères applicables. [ 44 ] Constatons d’abord que l’appelant ne remet pas en cause les déterminations de la juge, sauf quant au refus de lui fournir des états financiers vérifiés. [ 45 ] Sur ce point, la juge estime que le refus de fournir des états financiers vérifiés n’équivaut pas à de l’oppression : [162] Le défaut d’une société de fournir des états financiers vérifiés peut servir, dans certains cas, à cacher la situation financière réelle d’une entreprise.

Ce défaut peut donc parfois être considéré comme un geste d’oppression. [163] Une revue de la jurisprudence sur le sujet laisse cependant voir, que ces seuls éléments sont rarement concluants quant à

l’existence ou non d’une situation d’oppression. Ils sont généralement accompagnés d’un ensemble de circonstances ou d’autres gestes qui confirment la présence d’oppression. [164] Dans la présente affaire, la preuve révèle que M. Sabourin ne désirait pas participer à l’administration de KWP. Il semble n’avoir jamais demandé que soient tenues des assemblées d’actionnaires. Quant aux informations financières relatives à KWP, Mme Dubrofsky témoigne à l’effet que, suite à l’acquisition, elle est en constante communication avec M. Sabourin soit sur place soit par courriel ou par téléphone. M.

Sabourin ne pose aucune question spécifique relativement à KWP, ni quant aux documents signés le 1er octobre 2007. [165] KWP, à l’époque de M. Sabourin, n’a jamais préparé d’états financiers vérifiés. Elle ne l’a pas fait davantage, après l’acquisition par Kaycan. [166] Le Tribunal conclut que l’absence d’états financiers vérifiés et d’assemblées d’actionnaires formelles ne constituent pas, dans cette affaire, des gestes d’oppression. (Références omises) ***** [ 46 ] Avec égards, la question n’est pas de savoir si le défaut de fournir des états financiers constitue un geste oppressif.

Il s’agit plutôt de décider du droit strict d’un actionnaire minoritaire d’obtenir des états financiers vérifiés. [ 47 ] L’appelant détient le droit d’obtenir des états financiers vérifiés. Voici pourquoi. [ 48 ] Les articles 225 et 226 de la

Loi sur les sociétés par actions , qui remplace la

Loi sur les compagnies [8] (ci-après la « Lcq ») depuis 2011, obligent le conseil d’administration à présenter des états financiers à chaque assemblée annuelle des actionnaires. Les états financiers comprennent minimalement un bilan et un état des résultats. Il n’y a donc pas d’obligation faite aux personnes morales à produire des états financiers vérifiés. Voici les dispositions pertinentes : 225. Le conseil d'administration doit, à chaque assemblée annuelle des actionnaires, présenter les états financiers de la société pour l'exercice qui s'est terminé dans les six mois précédant la date de cette assemblée.

Le conseil d'administration doit également y présenter toute autre information financière dont la présentation est exigée par les statuts, le règlement intérieur ou une convention unanime des actionnaires. À compter de la présentation des états financiers à l'assemblée des actionnaires, chacun d'eux peut, sur demande, en obtenir une copie. 226. Les états financiers de la société comprennent au moins un bilan et un état des résultats.

Les états financiers comprennent également les autres états ainsi que les notes et les autres renseignements qui figurent généralement dans des états financiers vérifiés, si de tels états ou renseignements ont été approuvés par le conseil d'administration. 225. At every annual shareholders meeting, the board of directors of a corporation must present the corporation's financial statements for the fiscal year ended not more than six months before the meeting.

The board of directors must also present at every annual meeting any further financial information required by the articles, the by-laws or a unanimous shareholder agreement. As soon as the financial statements are presented at the annual meeting, every shareholder is entitled to a copy upon request. 226. The financial statements of a corporation must include at least a balance sheet and an income statement.

The financial statements must also include the other statements and the notes and other information usually included in audited financial statements, if such statements or information have been approved by the board of directors. [ 49 ] En somme, l’article 226 Lsa , qui s’inspire de l’article 155 de la

Loi canadienne des sociétés par actions [9] (ci-après « Lcsa »), constitue une obligation minimale quant au contenu des états financiers [10] . [ 50 ] Par contre et en principe, les actionnaires de la société doivent nommer un vérificateur chaque année, à moins que tous les

actionnaires n’y renoncent. Une telle renonciation n'a d’effet que jusqu'à l'assemblée annuelle suivante :

SECTION II VÉRIFICATEUR 231. Les actionnaires de la société nomment un vérificateur à chacune de leurs assemblées annuelles. La nomination du vérificateur est faite par résolution ordinaire. 232. Le mandat du vérificateur commence dès sa nomination. Sa rémunération est fixée par résolution ordinaire au moment de sa nomination. À défaut, elle est fixée par le conseil d'administration. 233.

Le vérificateur peut, dans le cadre de son mandat, exiger tout renseignement relatif à la société, à ses filiales et à toute autre personne morale dont l'information financière est consolidée à celle de la société, ainsi que la production de tout livre, registre, compte, dossier ou autre document de l'une ou l'autre d'entre elles. Les administrateurs, dirigeants, employés ou mandataires de la société ainsi que leurs prédécesseurs doivent, sur demande, communiquer ces documents au vérificateur et lui en faciliter l'examen.

Le conseil d'administration de la société doit obtenir de tout administrateur, dirigeant, employé ou mandataire de sa filiale, ou de leurs prédécesseurs, les renseignements exigés par le vérificateur et les lui communiquer. […] 239. Les actionnaires d'une société autre qu'un émetteur assujetti peuvent décider de ne pas nommer de vérificateur. Cette décision est prise par une résolution adoptée par tous les actionnaires de la société y compris les actionnaires détenant des actions ne comportant pas le droit de vote. La décision des actionnaires n'a effet que jusqu'à l'assemblée annuelle suivante.

Elle met fin au mandat du vérificateur en poste, s'il en est. DIVISION II AUDITOR 231. The shareholders of a corporation appoint an auditor at each annual shareholders meeting. The auditor is appointed by ordinary resolution. 232. The term of the auditor begins on appointment. The auditor's remuneration is fixed by ordinary resolution of the shareholders at the time of appointment. If it is not fixed at that time, it is fixed by the board of directors. 233.

The auditor may, as part of the auditing mandate, demand any information relating to the corporation, its subsidiaries and any other legal person whose accounts are consolidated in the financial statements of the corporation, and demand access to any of their books, records, accounts, files or other documents. The present and former directors, officers, employees or mandataries of the corporation must, on request, communicate the documents to and facilitate their examination by the auditor.

The board of directors of the corporation must obtain from the present or former directors, officers, employees or mandataries of a subsidiary of the corporation the information demanded by the auditor and make it available to the auditor. […] 239. The shareholders of a corporation other than a reporting issuer may decide not to appoint an auditor. The decision must be made by unanimous resolution of the shareholders of the corporation, including shareholders not otherwise entitled to vote. The decision of the shareholders has effect only until the next annual shareholders meeting.

It terminates the term of any auditor in office. [ 51 ] Rappelons que l’appelant n’a été invité à aucune assemblée d’actionnaires entre 2008 et 2010. N’ayant jamais décidé de ne pas

[ 51 ] Rappelons que l’appelant n’a été invité à aucune assemblée d’actionnaires entre 2008 et 2010. N’ayant jamais décidé de ne pas nommer de vérificateur conformément à l’article 239 Lsa [11] , il n’a donc jamais renoncé à son droit d’obtenir les états financiers vérifiés. Par ailleurs, la convention entre actionnaires est muette quant aux informations financières devant être fournies. [ 52 ] Le législateur québécois a donc conféré aux actionnaires le droit de recevoir des états financiers vérifiés, à moins d’y renoncer.

Sur ce point, le commentaire du Ministre sur l’article 239 Lsa est on ne peut plus clair : COMMENTAIRE L’ensemble des actionnaires d’une société qui n’est pas un émetteur assujetti peut décider que les états financiers de la société ne seront pas vérifiés. Cet

article est l’équivalent des articles 123.98 et 123.100 LCQ. La possibilité de ne pas nommer de vérificateur permet de diminuer les coûts liés à la vérification.

Une résolution unanime est nécessaire : le droit de recevoir des états financiers fiables est un droit conféré à chacun des actionnaires . [12] (Mes soulignements) [ 53 ] Il apparaît essentiel d’aborder le rôle du vérificateur au sens des lois québécoise et canadienne ( Lsa et Lcsa ), afin de souligner l’importance de son apport quant à la protection des actionnaires minoritaires. [ 54 ] Tel que le soulignent les professeurs Crête, Bédard et Rousseau, le vérificateur, au sens du droit des sociétés par actions, exerce un rôle de sentinelle et occupe une fonction de premier plan en ce qui concerne la protection des investisseurs : Les vérificateurs sont appelés à jouer un rôle crucial pour le bon fonctionnement des marchés financiers et la protection des intérêts des épargnants en assurant la publication d'une information financière véridique et complète auprès des investisseurs.

En raison du risque de manipulations comptables qui peuvent survenir au sein des entreprises, il est important que les investisseurs puissent se fier au travail des vérificateurs que les auteurs qualifient de gardiens (gatekeepers), c'est-à-dire des intermédiaires indépendants chargés d'une mission de vérification et de certification au bénéfice des investisseurs.

Par le contrôle qu'ils exercent sur la fiabilité de l'information divulguée, ces professionnels sont présumés pouvoir rendre compte de la qualité de l'information des entreprises avec indépendance, objectivité et intégrité en vue de permettre aux investisseurs de prendre des décisions éclairées. [13] (Référence omise) [ 55 ] Paul Martel, auteur bien connu en matière de droit commercial québécois, se dit d’avis que les administrateurs doivent fournir, au moins une fois par année lors de l’assemblée annuelle, des renseignements concernant la situation financière de la société.

Il ajoute ceci : Ces états financiers sont vérifiés par un vérificateur des comptes de la société, nommé chaque année par les actionnaires, et ce dernier présente son rapport aux actionnaires en même temps que les administrateurs leur présentent les états financiers. Pour les fins de sa vérification, le vérificateur a accès à tous les livres de la société, et les administrateurs doivent lui fournir tous les renseignements qu’il demande. Tout actionnaire, même détenteur d’actions non votantes, peut se faire remettre sur demande une copie des états financiers et du rapport des vérificateurs.

Il peut forcer la société à lui fournir ses états financiers par voie de recours mandatoire. L’actionnaire a droit à des états financiers même si la société n’en a jamais eu et même si les frais de vérification excèdent la valeur de ses actions.

C’est un droit statutaire qu’il peut exercer sans être tenu de se justifier et dont le non-respect par la société viole ses «attentes raisonnables» et donne ouverture au recours pour oppression et sa myriade d’ordonnances, incluant le cas échéant celle du rachat forcé de ses actions. [14] (Mes soulignements et références omises) [ 56 ] La législation fédérale et provinciale, eu égard aux sociétés, est complétée par les règles déontologiques applicables à la profession de comptable professionnel. Seul un comptable professionnel agréé est admissible au poste de vérificateur [15] .

Ceci renforce le caractère indépendant et fiable de la mesure de contrôle établie, considérant que leur code de déontologie prévoit l’obligation de « demeurer libre de toute influence, de tout intérêt ou de toute relation qui, eu égard à cette mission, peut porter atteinte à son jugement professionnel ou à son objectivité ou en donner l'apparence » [16] .

D’ailleurs, le vérificateur doit se conformer aux normes de vérification reconnues selon le Manuel de l’Institut Canadien des Comptables Agréés [17] . [ 57 ] L’article 239 de la loi québécoise s’apparente aux lois de plusieurs autres provinces canadiennes [18] et à l’

article 163 de la Loi canadienne sur les sociétés par actions [19] : 163.

(1) Les actionnaires d’une société, autre qu’une société ayant fait appel au public, peuvent décider, par voie de résolution, de ne pas nommer un vérificateur.

(2) La résolution mentionnée au paragraphe (1) n’est valide que jusqu’à l’assemblée annuelle suivante.

(3) La résolution mentionnée au paragraphe (1) n’est valide que si elle recueille le consentement unanime des actionnaires, y compris ceux qui ne sont pas par ailleurs fondés à voter. 163.

(1) The shareholders of a corporation that is not a distributing corporation may resolve not to appoint an auditor.

(2) A resolution under subsection (1) is valid only until the next succeeding annual meeting of shareholders.

(3) A resolution under subsection (1) is not valid unless it is consented to by all the shareholders, including shareholders not otherwise entitled to vote.

[58] La jurisprudence canadienne qui découle de cette disposition confirme le droit pour les actionnaires d’obtenir des étatsfinanciers vérifiés, sauf s’ils y ont renoncé[20]. [59] Dans Trackcom[21] (régie par la

loi canadienne), reprenant l’opinion du professeur Martel, la Cour s’est dite d’avis quel’actionnaire minoritaire a droit à des états financiers vérifiés : [41] It is recognized that one of the most pernicious forms of oppression is the denial of financial information to stakeholders.Martel, a well-recognized author in corporate law in this province, writes that a shareholder is entitled to audited financial statementseven if the corporation never issued any. The refusal of a corporation to deliver audited financial statements has been considered as aconduct that may amount to oppression.

Subsection 155(1) CBCA indeed requires the directors of a corporation to provide theshareholders with “comparative financial statements as prescribed”. Sections 70 to 72 of the

Canada Business Corporations Regulations(2001) indicate that these financial statements shall be prepared in accordance with Canadian GAAP and the auditors’ report, inaccordance with Canadian GAAS. (Références omises) [60] Un récent jugement de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique souligne que le droit des actionnaires d’obtenir des étatsfinanciers vérifiés est une obligation légale découlant des articles 155(1), 158, 162, 163, 167 Lcsa : [12] I do not accept the submission that the use of the word “may” in s. 167 indicates the court has a discretion as to whether to appointan auditor.

The appointment of an auditor is mandated by s. 162 and s. 167 does not give the Court the power to ignore that mandate. […] [14] The CBCA sets out a comprehensive legislative scheme to provide financial information to shareholders. The scheme requires theappointment of an auditor and the production audited financial statements unless the shareholders of a company unanimously determineotherwise.

If a Company fails to comply with the statutory requirements, the legislation empowers the Court to appoint an auditor andorder production of the required documentation.[22] [61] Les décisions provenant des autres provinces qui ont adopté des positions similaires sont au même effet. [62] Dans Smith v. Eco, la juge Lax retient que les dispositions de la loi ontarienne obligent la société à produire des états financiersvérifiés, à moins d’un consentement unanime des actionnaires à l’effet contraire[23]. En cela, elle reprend les propos du juge Farley dansLabatt Brewing Co. v.

Trilon Holdings inc.[24] : 30 The sanctity of a shareholder’s right to financial information is well-expressed by Farly J. in the following passage from LabattBrewing Co. v. Trilon Holdings Inc. (1998), (ON SC), 41 O.R. (3d) 384 (Gen. Div.) at 387, which I adopt: A shareholder’s right to information or material (including audited financial statements) as granted to him under toOBCA is a clear and mandatory right prescribed by the legislature. That right is vested personally in the shareholder: see Cooper v.Premier Trust Co., (ON CA), [1945] O.R. 35 at p. 43, [1945] 1 D.L.R. 376 (C.A.).

While Labatt gave a reason forrequiring the audited financials as being necessary for the consideration of the EdperBrascan proposed offer, it is not necessary for ashareholder to give any reason in exercising his directly held rights under the OBCA: see Klianis v. Poole, [1992] O.J. No. 1172 at p. 5and Dennis H. Peterson, Shareholder Remedies in Canada (looseleaf ed.) (Markham, Ont.: Butterworths, 1989-98) at para. 12.15. Ashareholder need not negotiate with a corporation to obtain what he is entitled to: see Klianis at p. 5; Beck v. Graham, [1991] O.J. No.208 at p. 9. [63] Dans Discovery v.

I.S.E., le juge Lowry reprend une jurisprudence bien établie en Colombie-Britannique selon laquelle « […]the receipt of audited financial statements when required is a clear and mandatory right vested in a minority shareholder and it is notnecessary that the shareholder advance any reason for exercising this right »[25]. [64] Dans Barbour v.

Jamestown Lumber Co., le juge Handrigan établit clairement que la loi de Terre-Neuve et du Labrador, àl’instar des lois ontariennes et de la Colombie-Britannique, requiert qu’une société fournisse des états financiers vérifiés à sesactionnaires, à moins que ceux-ci ne la dispensent de cette obligation[26]. [65] Les lois de ces provinces, tout comme la loi fédérale et la loi québécoise, établissent un droit clair pour les actionnairesd’obtenir des états financiers vérifiés, à moins qu’ils n’y aient renoncé. [66] Dans le contexte où un actionnaire majoritaire a le droit de racheter les actions d’un actionnaire minoritaire, à sa seule discrétionet au moment où il le décide, l’obtention des états financiers vérifiés constitue une bonne façon de s’assurer de la valeur des actions del’actionnaire minoritaire. [67] Des états financiers vérifiés offriront une plus grande fiabilité qu’une mission d’examen qui est elle-même plus fiable qu’unavis au lecteur.

Donc, en principe, il est approprié qu’un actionnaire minoritaire qui se voit forcé de vendre ses actions puisse obtenir desétats financiers vérifiés pour s’assurer qu’il obtient une juste considération pour ses actions. [68] L’ordonnance de produire des états financiers peut d’ailleurs être rendue avant même et sans même que le tribunal se prononcesur la question de l’oppression. Dans le contexte de la présente affaire, le refus de fournir des états financiers vérifiés doit faire l’objetd’une ordonnance.

Rappelons que l’appelant n’était pas administrateur de KWP, qu’il n’a été convoqué à aucune réunion d’actionnaireset que l’actionnaire majoritaire Kaycan a exercé son droit de racheter ses actions. [69] L’argument des intimées voulant que l’appelant ait renoncé à son droit de demander la nomination d’un vérificateur parce qu’ilne l’a pas demandé est contraire aux prescriptions de l’article 239 Lsa. L’obligation de nommer un vérificateur est faite à tous les

actionnaires et seul leur consentement unanime peut permettre d’y déroger, consentement qui doit être réitéré chaque année. [ 70 ] J’ajouterais à cela que le fait que l’appelant a accepté d’être exclu de l’administration quotidienne de la société ne constitue pas une renonciation à l’obtention des états financiers vérifiés.

Au contraire, le fait que l’appelant n’a reçu aucun état financier avant février 2010 et qu’il n’a jamais été convoqué à une assemblée d’actionnaires laisse présumer d’aucune renonciation à un droit que lui accorde la loi. [ 71 ] Finalement, l’argument voulant que l’expertise produite démontre que KWP a fait des pertes et qu’elle n’ait pas les moyens financiers de payer pour la production d’états financiers vérifiés n’est pas convaincant.

Tout d’abord, le droit d’obtenir des états financiers vérifiés n’est pas conditionnel à la bonne santé financière de l’entreprise, mais plutôt au choix fait par les actionnaires de ne pas exempter l’entreprise de nommer un vérificateur. Les Dubrofsky, gens d’affaires avisés, ne peuvent certes clamer leur ignorance de la loi.

Par ailleurs, l’expertise a été préparée sur la base d’états financiers non vérifiés dans le contexte où l’actionnaire majoritaire Kaycan transige avec KWP. [ 72 ] Je suis donc d’avis que l’appelant a le droit d’obtenir de l’intimée KWP les états financiers vérifiés pour les années où il a été actionnaire de l’entreprise (octobre 2007 à fin juillet 2010). [ 73 ] Ceci dit, je suis bien consciente qu’il peut être très difficile de procéder à la confection d’états financiers vérifiés après tant d’années.

C’est pourquoi j’estime que cette demande devrait normalement être entendue le plus rapidement possible, soit au tout début d’un litige entre actionnaires.

Ainsi, dans le cadre du présent dossier, la Cour supérieure aura toute latitude pour rendre les ordonnances nécessaires afin de palier d’éventuelles difficultés. [ 74 ] Je propose donc d’accueillir l’appel du jugement rendu dans le dossier de cour n o 705-17-003937-115 afin d’accueillir l’action de l’appelant, d’ordonner la confection d’états financiers vérifiés de la société KWP, aux frais de cette dernière, pour les exercices financiers se terminant en 2008, 2009 et 2010 et de retourner le dossier en Cour supérieure afin que cette dernière puisse nommer le vérificateur, baliser son mandat et, le cas échéant, trancher la question de la valeur des actions de l’appelant, et ce, conformément à la convention entre actionnaires. 2) La dette de 1 M$ de KWP est-elle prescrite? [ 75 ] L’appelant allègue que la juge de première instance a commis une erreur de droit en concluant que les mentions aux états financiers de KWP constituaient une reconnaissance de dette interruptive de prescription en faveur de Kaycan. [ 76 ] Or, la juge a évalué la preuve documentaire et testimoniale et conclut que KWP reconnaît l’existence du prêt.

Conformément à l’

article 2898 C.c.Q. , cette reconnaissance interrompt la prescription. Il n’y a aucune erreur dans cette affirmation qui est par ailleurs conforme à la preuve. KWP a reconnu devoir cette somme dans ses états financiers, ce que confirme madame Dubrofsky. [ 77 ] Il est vrai que, dans le présent cas, l’actionnaire majoritaire de la débitrice principale est aussi créancière de l’obligation. Toutefois, cela ne fait pas en sorte que la reconnaissance de dette ne soit pas claire et non équivoque.

Quoique cette situation puisse être préjudiciable pour l’actionnaire minoritaire qui est aussi caution, cela n’a pas pour effet de modifier le droit applicable. [ 78 ] L’interruption de la prescription à l’égard du débiteur principal (KWP) interrompt aussi la prescription à l’égard de la caution. [ 79 ] Les articles 2898 et 2900 C.c.Q. énoncent respectivement que : 2898. La reconnaissance d'un droit, de même que la renonciation au bénéfice du temps écoulé, interrompt la prescription. 2900.

L'interruption à l'égard de l'un des créanciers ou des débiteurs d'une obligation solidaire ou indivisible produit ses effets à l'égard des autres. 2898. Acknowledgement of a right, as well as renunciation of the benefit of a period of the time elapsed, interrupts prescription. 2900.

Interruption with regard to one of the creditors or debtors of a solidary or indivisible obligation has effect with regard to the others. 3) Y a-t-il eu remise de dette lors de la signature des contrats? [ 80 ] Subsidiairement, l’appelant soutient que la juge de première instance a commis une erreur mixte de fait et de droit en refusant de reconnaître qu’il y a eu remise de dette entre les parties par la signature de la convention d’achat d’actions. [ 81 ] L’appelant estime que le contrat de vente d’actions a pour effet de rendre nulle et caduque la convention de prêt intervenue le 9 mai 2007 et, plus particulièrement, le cautionnement qu’il a souscrit.

L’appelant concède toutefois que le prêt entre Kaycan et KWP a survécu à la vente de ses actions, ne serait-ce que d’un point de vue comptable. En première instance, l’appelant plaidait que la dette et les deux hypothèques étaient éteintes. Or, la juge a décidé qu’il n’en était rien et l’appelant ne démontre aucune erreur à cet égard. [ 82 ] Sur ce point, la juge reconnaît que la convention de prêt faisait état de la possibilité que le prêt soit converti en capital-actions dans la société. L’article 10 de la convention de prêt est rédigé comme suit : 10.

After having completed its due diligence, should Kaycan desire to become a shareholder of Quebec, then in such event Kaycan

may convert the LOAN into Kaycan’s Equity in Quebec, and in such event Daniel Lapierre and Jacques St-Laurent’s shares in Quebec shall be repurchased by Quebec at a price to be negotiated by all Parties. […] (Mon soulignement) [ 83 ] La juge reconnaît aussi que, jusqu’au 28 août 2007, il est toujours question que le prêt soit converti en actions privilégiées : [73] Il est également vrai que, pendant la période de contrôle préalable, cette possibilité est évoquée par Mme Dubrofsky. Ainsi, le courriel du 21 août 2007 de Mme Dubrofsky à M.

Sabourin laisse entendre que le prêt pourrait être converti en actions privilégiées. De plus, avant la réunion du 28 août 2007, Mme Dubrofsky remet à M. Sabourin un document décrivant les grandes lignes de la transaction d’achat d’actions. On y indique que Kaycan doit vérifier avec les comptables comment le prêt de 1M$ sera comptabilisé, soit à

titre de prêt, soit à

titre d’équité. Dans cette dernière hypothèse, le prêt serait converti en 1 million d’actions privilégiées appartenant à Kaycan, payable en priorité, donnant droit à un dividende de 6 %. (Références omises) [ 84 ] Elle décide toutefois que c’est une toute nouvelle transaction qui intervient le 1 er octobre 2007 et qu’il n’est plus question de transformer le prêt en actions privilégiées : [74] Par contre, la position de M.

Sabourin ne tient pas compte du fait que le 28 août 2007, suite à l’intervention du notaire qui semble alors représenter messieurs Lapierre et St-Laurent, la transaction est complètement remise en question. Pour reprendre les mots de Mme Dubrofsky, « the deal is off ». [ 85 ] Encore une fois, l’appelant ne démontre aucune erreur manifeste et déterminante dans ce raisonnement. [ 86 ] Il est utile de préciser que, en appel, l’argument de l’appelant s’est quelque peu raffiné.

Il soutient que l’article 12 du Share purchase agreement annule les documents antérieurs, dont son cautionnement personnel. [ 87 ] La juge ne se prononce pas spécifiquement sur ce qu’il est advenu du cautionnement personnel de l’appelant lors de la signature des contrats le 1 er octobre 2007. Il est donc utile de reprendre le fil des contrats. [ 88 ] Le 9 mai 2007, un contrat de prêt intervient entre Kaycan et 9155 (qui deviendra KWP), attendu que Kaycan peut décider, après avoir conduit un contrôle préalable, de devenir actionnaire de 9155.

Comme garantie au remboursement du prêt, la clause 5 prévoit qu’Immeubles Sabourin St-Laurent s.e.c. et Fabrication Al-Will inc. consentent à hypothéquer les immeubles situés 101 et 113 de la Couronne à Repentigny, ce qui sera fait le même jour. Comme nous l’avons vu, la clause 10 de la convention de prêt prévoit la possibilité que le prêt puisse être converti en actions.

L’appelant intervient à l’acte et s’engage personnellement à remplir les obligations de 9155. [ 89 ] Le 1 er octobre 2007, c’est aussi l’appelant, personnellement, qui intervient à la convention de ventes d’actions, car il est maintenant propriétaire de 100 % du capital-actions de 9155. Quoique Kaycan ne transforme pas le prêt de 1 M$ maintenant dû par sa filiale en actions privilégiées, elle transige sur plusieurs plans avec l’appelant, personnellement. [ 90 ] Tout d’abord, ce dernier vend 75 % de ses actions dans 9155 pour 225 $.

La clause 12 de la convention d’achat d’actions prévoit que toute l’entente entre les parties est contenue dans les quatre contrats signés la même journée et qu’elle remplace toutes les ententes antérieures, écrites ou verbales : 12.

INTEGRATED CONTRACT, WAIVER AND MODIFICATION This Agreement (including the schedules hereto and the other documents and certificates delivered pursuant to the terms hereof) represents the complete and entire understanding and agreement between the parties hereto with regard to all matters involved in this transaction and supersedes any and all prior agreements, whether written or oral. No agreements or provisions, unless incorporated herein, shall be binding to either party hereto .

This Agreement may not be modified or amended nor may any covenant, agreement, condition, requirement, provision, warranty or obligation contained herein be waived, except in writing signed by both parties or, in the event that such modification, amendment or waiver is for the benefit of one of the parties hereto and to the detriment of the other, then the same must be in writing signed by the party to whose detriment the modification, amendment or waiver enures. (Mes soulignements) [ 91 ] Aussi, en considération de la vente d’actions, on fait signer à l’appelant une Convention de services ( Services Agreement ) par laquelle il s’engage à assumer personnellement et à être seul responsable du paiement de :

i) toutes les dettes de 9155 qui ne seraient pas divulguées dans les états financiers; ii) des dettes de l’entreprise qui sont énoncées à la

schedule A; et iii) des dettes de l’ancien actionnaire Lapierre à l’égard de l’entreprise, de même que d’autres dettes énoncées à la

schedule B. En tout, l’appelant s’engage à tenir la nouvelle KWP indemne pour quelque 1,078 M$.

Nulle part dans cette convention ne prévoit-on que l’appelant demeure responsable du prêt de 1 M$ que Kaycan a accordé à l’entreprise dont elle est maintenant actionnaire majoritaire. [ 92 ] De la lecture de la preuve, je constate que, avant le mois de juin 2010, jamais on ne réclame à l’appelant le paiement du capital du prêt de 1 M$ ou même des intérêts sur celui-ci. [ 93 ] À mon avis, l’appelant a raison de dire que la clause 12 du contrat de vente d’actions a eu pour effet de rendre caduc son cautionnement personnel.

Si tel n’avait pas été le cas, la Convention de services aurait prévu qu’il demeure responsable de ce prêt, tout

comme on a clairement indiqué qu’il demeure responsable de quelque 1,078 M$ de dettes de la nouvelle KWP. Ainsi, lorsque l’on prévoit que la Convention de services « supersedes any and all prior agreements, whether written or oral », cela inclut le cautionnement personnel de l’appelant. [ 94 ] Je propose donc d’intervenir dans le dossier de cour n o 705-17-003547-104, afin d’accueillir l’appel et de rejeter l’action intentée contre l’appelant personnellement. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A.