2012 QCCA 1101, 2012 QCCA 1101

4077334 Canada inc. (Solutions Voysis IP) c. Sigmasanté 2012 QCCA 1101 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-022298-129 (500-17-065152-111) DATE : LE 14 JUIN 2012 CORAM : LES HONORABLES ALLAN R. HILTON, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A. 4077334 CANADA INC. (f.a.s.r.s. SOLUTIONS VOYSIS IP) APPELANTE – demanderesse c.

SIGMASANTÉ et CHANTAL LAURIN INTIMÉES – défenderesses et TELUS MISE EN CAUSE – mise en cause et CSSS POINTE DE L'ÎLE et CSSS SUD-OUEST VERDUN INTERVENANTS – intervenants ARRÊT [ 1 ] L'appelant se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Michel Déziel), rendu le 6 décembre 2011, qui rejette sa requête pour l'émission d'une injonction interlocutoire. *** [ 2 ] Sigmasanté est un organisme à but non lucratif chargé des achats regroupés des établissements de santé de l'île de Montréal et de Laval.

Le 11 février 2011, il lance un appel d'offres visant à déployer un réseau de téléphonie dans six établissements de santé, et comportant la possibilité d'étendre le contrat à d'autres établissements. Les documents d'appel d'offres stipulent que le contrat sera attribué au plus bas soumissionnaire conforme. Quatre sociétés déposent des soumissions : la Société de télécommunications TELUS, Solutions Voysis IP, Bell Canada et Alcatel-Lucent EBG. À l'ouverture des enveloppes, le 25 mars 2011, Telus s'avère le plus bas soumissionnaire, ayant fixé son prix à 2 857 637,92 $.

Le second plus bas soumissionnaire est Voysis, dont le prix s'élève à 2 974 313, 67 $. [ 3 ] Le 30 mars 2011, le comité de sélection de Sigmasanté se réunit afin d'évaluer la conformité de la soumission de Telus. Ils identifient huit éléments problématiques dans sa soumission dont ils font part à Telus, qui leur répond le jour même pour apporter des précisions à sa soumission. Après analyse, Sigmasanté informe Telus que sa soumission demeure non conforme sur deux points.

Il reproche à Telus de ne pas fournir des commutateurs du type exigé par le devis technique et de ne pas inclure dans sa soumission des « connecteurs fibres », c'est-à-dire des convertisseurs électro-optiques dont le rôle est de convertir un signal électrique en signal lumineux (optique).

Telus réagit en réclamant du comité une rencontre entre son service d'ingénierie et les consultants de Sigmasanté afin de clarifier certains aspects techniques de son offre. [ 4 ] Le 4 avril 2011, avant que la rencontre n'ait lieu, Telus envoie à Sigmasanté des précisions supplémentaires sur les deux éléments de non-conformité allégués.

Elle explique tout d'abord pourquoi les commutateurs fournis répondent bien aux exigences de l'appel d'offres, puis justifie sa décision de ne pas inclure les convertisseurs électro-optiques dans sa soumission par son interprétation du devis technique, dont les termes ne requéraient pas à son avis leur fourniture. Elle confirme cependant dans sa lettre que « les coûts

relatifs aux convertisseurs sont inclus dans le prix soumis à l'appel d'offre ». La rencontre réclamée par Telus se tient le 8 avril 2011 et permet à ses représentants de réitérer les explications offertes dans la lettre du 4 avril.

À l'issue de cette rencontre, les membres du comité de sélection de Sigmasanté déclarent la soumission de Telus conforme et lui adjugent le contrat le 12 avril 2011. [ 5 ] Estimant avoir été victime d'un traitement inéquitable, la deuxième plus basse soumissionnaire, Voysis, intente des poursuites judiciaires le 28 avril 2011 et réclame l'émission d'injonctions provisoire, interlocutoire et permanente afin de suspendre l'exécution du contrat octroyé à Telus et de déclarer que la soumission de Telus est non conforme.

Le 6 mai 2011, elle obtient du juge Martin Castonguay de la Cour supérieure une ordonnance de sauvegarde suspendant l'exécution du contrat octroyé à Telus par Sigmasanté. L'ordonnance est valide jusqu'au 23 novembre 2011. Selon le juge Castonguay, Telus a modifié plutôt que précisé sa soumission en y incluant gratuitement les convertisseurs électro-optiques, ce qui porte atteinte au principe du traitement équitable des soumissionnaires. Voysis a donc démontré une apparence de droit clair.

Le juge est également d'avis qu'il y a urgence et que Voysis risque de subir un préjudice sérieux et irréparable. [ 6 ] Le 10 juin 2011, le juge Décarie de la Cour supérieure autorise l'intervention de deux établissements de santé concernés par l'appel d'offres, soit les Centres de santé et de services sociaux de la Pointe-de-l'Île et du Sud-Ouest-Verdun. *** [ 7 ] Le juge Déziel est saisi de la requête en injonction interlocutoire de Voysis présentée en application de l'article 752 C.p.c. [ 8 ] Il note tout d'abord qu'il n'est pas lié par les conclusions du juge Castonguay qui a accordé l'ordonnance de sauvegarde.

Il procède donc à un réexamen de l'intégralité du dossier, à la lumière des conditions préalables à l'émission d'une injonction interlocutoire, soit l'apparence de droit, la balance des inconvénients et le préjudice sérieux ou irréparable (paragr. [70] à [74]). [ 9 ] Le juge conclut que Voysis a échoué à démontrer son apparence de droit.

La soumission de Telus était bien conforme au devis technique : les commutateurs proposés par Telus satisfont aux conditions et Voysis n'a pas prouvé que le devis exige l'inclusion des convertisseurs électro-optiques (paragr. [75] à [109]). [ 10 ] Sur la balance des inconvénients, le juge donne raison à Sigmasanté et aux établissements de santé, qui ont su démontrer la nécessité de remplacer au plus vite leurs systèmes téléphoniques désuets (paragr. [70] à [115]). [ 11 ] Enfin, le juge considère que le préjudice subi par Voysis n'est pas irréparable, car elle est en mesure de déterminer sa marge de profit sur le contrat.

Sa perte de chance d'obtenir d'autres contrats est également indemnisable (paragr. [116] à [123]). [ 12 ] Sur permission, Voysis se pourvoit en appel devant notre Cour. *** [ 13 ] Voysis conteste tout d'abord les conclusions du juge quant à l'apparence de droit. À son avis, le juge a outrepassé son rôle au stade interlocutoire en se prononçant sur le fond du litige. [ 14 ] Il faut donner raison à Voysis sur ce point.

Au stade interlocutoire, le fardeau du requérant en est un de démonstration et le juge d'instance ne doit procéder qu'à un examen préliminaire du fond de l'affaire, en se gardant de trancher la question au fond [1] . Le juge en est bien conscient (paragr. [104]), mais, peut-être par souci de se distinguer des motifs du juge qui a statué sur l'ordonnance de sauvegarde, il semble imposer à Voysis le fardeau de démontrer « clairement » que les convertisseurs électro-optiques étaient inclus à l'appel d'offres (paragr. [102]), enjeu au cœur du litige entre les parties.

Ce faisant, le juge ne considère pas que la preuve d'une apparence de droit douteux peut suffire à satisfaire au premier critère de l'article 752 C.p.c . [ 15 ] De plus, et cela dit avec égards, le juge se méprend en concluant à l'exclusion des convertisseurs électro-optiques au seul motif qu'ils n'étaient pas expressément inclus dans les documents d'appel d'offres (paragr. [103]). Ceux-ci peuvent comporter des conditions implicites substantielles, devant nécessairement être déduites des termes de l'appel d'offres par un lecteur averti [2] . [ 16 ] Voysis a satisfait son fardeau de démontrer un droit apparent.

Elle a mis en preuve l'expertise de l'ingénieur Richard Côté, selon qui « le soumissionnaire doit fournir des convertisseurs électro-optiques pour avoir un système fonctionnel et viable ». De surcroît, le comportement de Sigmasanté et de Telus porte à croire que les convertisseurs électro-optiques étaient bien une condition essentielle de l'appel d'offres. Rappelons que Sigmasanté a d'abord considéré que l'absence de ces convertisseurs justifiait le rejet de la soumission de Telus, pour se raviser après que Telus ait offert de les inclure sans modifier le prix de sa soumission.

Ces éléments de preuve suffisent, au stade interlocutoire, à étayer la thèse de Voysis, soit que Sigmasanté a enfreint son obligation de la traiter équitablement en permettant à Telus de modifier substantiellement sa soumission après l'ouverture des enveloppes. [ 17 ] Reste maintenant à évaluer le degré de certitude du droit de Voysis : son droit paraît-il clair ou douteux? *** [ 18 ] Voysis soutient avoir non seulement démontré son apparence de droit, mais aussi que son droit est clair, ce qui la dispenserait, selon la jurisprudence de notre Cour [3] , d'avoir à prouver que la balance des inconvénients penche en sa faveur pour obtenir l'injonction interlocutoire demandée.

Selon elle, le seul fait que Sigmasanté ait accepté la proposition de Telus d'inclure gratuitement les convertisseurs électro-optiques à sa soumission après le dépôt des offres, ce qui n'est pas contesté, contrevient au principe du traitement équitable des soumissionnaires et enfreint ses obligations envers Voysis aux termes du « contrat A » issu du processus de l'appel d'offres [4] .

C'est d'ailleurs la principale raison pour laquelle le juge Castonguay lui a accordé une ordonnance de sauvegarde. [ 19 ] Permettre à un soumissionnaire de modifier substantiellement sa soumission après la date limite sans donner la même opportunité aux autres soumissionnaires peut en effet rompre l'équilibre entre eux [5] . Cependant, pour qu'il y ait manquement au principe du traitement équitable des soumissionnaires, il faut que cette modification porte sur une condition importante sinon essentielle de l'appel

d'offres, plutôt que sur une irrégularité mineure ou un élément non requis selon les documents d'appel d'offres [6] . [ 20 ] En l'espèce, la preuve au dossier ne permet pas de déterminer nettement si le devis technique rédigé par Sigmasanté exige l'inclusion des convertisseurs électro-optiques, démonstration dont dépend la qualification de la modification apportée par Telus à sa soumission.

Certes, il existe une preuve que ces convertisseurs électro-optiques étaient implicitement exigés, tel que déjà mentionné, mais il existe aussi une preuve contraire, reposant sur l'expertise de l'ingénieur Dominic Giroux, dont le rapport énonce que « les convertisseurs électro-optiques (ou de média) n'étaient pas requis selon les termes de l'appel d'offres mais plutôt que les commutateurs spécifiés devaient pouvoir en recevoir en fonction des particularités de chacun des établissements et de chacun des sites, suite à la phase de conception de l'architecture propre à chacun des clients ».

Au demeurant, les convertisseurs n'étaient pas expressément inclus à l'appel d'offres, laissant place à interprétation. [ 21 ] Au stade interlocutoire, il n'appartient pas au juge confronté à des expertises contradictoires portant sur l'interprétation de documents techniques de prendre définitivement position [7] . Cette tâche revient au juge du fond, qui aura le bénéfice d'une preuve complète.

Dans ces circonstances, on peut certes dire que Voysis a établi une apparence de droit, mais on ne peut conclure que ce droit paraît clair, obligeant ainsi Voysis à démontrer que le critère de la balance des inconvénients milite en sa faveur.

Mais avant de s'y attarder, penchons-nous sur le critère du préjudice sérieux ou irréparable au sens de l'article 752 C.p.c. *** [ 22 ] Le juge a décidé qu'il n'était pas nécessaire d'accorder une injonction interlocutoire à Voysis pour empêcher que ne lui soit causé un préjudice sérieux ou irréparable, au motif que sa marge de profit était quantifiable et qu'elle pourrait obtenir compensation pour la perte de chance d'obtenir d'autres contrats (paragr. [116] à [119]). [ 23 ] Voysis s'en prend au raisonnement du juge en réitérant que son préjudice sera difficile à quantifier au final, puisqu'il lui sera impossible de prouver les répercussions financières de la perte de ce contrat, susceptible d'être étendu à d'autres établissements de santé et d'être renouvelé à l'avenir.

Elle s'appuie sur les motifs du juge Castonguay, pour qui la quantification des dommages sera une « tâche herculéenne, sinon impossible » (MA 147). [ 24 ] Voysis a raison de souligner qu'une injonction interlocutoire peut être accordée même si une compensation monétaire n'est pas exclue. Comme l'écrit le juge Beetz dans l'arrêt Manitoba (P.G.) c. Metropolitan Stores Ltd . [8] , un préjudice irréparable « est un préjudice qui n'est pas susceptible d'être compensé par des dommages-intérêts ou qui peut difficilement l'être ». [ 25 ] On ne peut cependant affirmer ici que le préjudice de Voysis n'est pas indemnisable.

Le représentant de Voysis a admis qu'il lui est facile de calculer sa marge de profit sur le contrat. Quant à la perte de contrats futurs et de visibilité, elle peut donner lieu à une indemnité monétaire, même en l'absence de preuve permettant de la quantifier [9] . De toute façon, Voysis saura au 30 septembre 2012 quels établissements désirent devenir

partie au contrat; elle sera dès lors en mesure d'évaluer sa perte de profits sur ces contrats additionnels pour la réclamer devant le juge du fond. Voysis n'a par ailleurs pas fait la preuve que la perte du contrat menace sa survie ou que Sigmasanté ne sera pas en mesure de l'indemniser en cas de victoire au fond, considérations pertinentes à l'analyse du préjudice irréparable [10] .

Dans l'ensemble, Voysis ne fait voir aucune erreur du juge dans son évaluation de ce critère qui justifierait l'intervention de la Cour. *** [ 26 ] En ce qui concerne le dernier critère, le juge d'instance est d'avis que la balance des inconvénients milite en faveur de Sigmasanté et des établissements de santé, en raison de l'impact qu'auraient des délais dans l'exécution du contrat sur les opérations de ces derniers, et par ricochet sur le public.

Il s'appuie sur une preuve par affidavit faisant état de la désuétude des systèmes de téléphonie en place dans certains établissements, ainsi que de ses inconvénients sur leur prestation de service. [ 27 ] Voysis allègue que ces inconvénients subis par des tierces parties au litige ne doivent pas influencer l'évaluation par le juge du critère de la prépondérance des inconvénients. Cette position est erronée.

Le juge se doit au contraire de prendre en considération l'intérêt public dans sa décision d'accorder ou non une injonction [11] , particulièrement lorsque la santé du public est en jeu [12] . [ 28 ] En somme, Voysis a bien réussi à faire la preuve d'une apparence de droit, quoique douteux, mais ne fait voir aucune erreur dans l'analyse par le juge des deux autres conditions préalables à l'octroi d'une injonction interlocutoire. POUR CES MOTIFS , la Cour : [ 29 ] REJETTE l'appel, avec dépens. ALLAN R. HILTON, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A.

Me Fréréric Allali Me Bruno Sasson ALLALI BRAULT Pour l'appelant

Me Vincent Beaumont MORENCY SOCIÉTÉ D'AVOCATS Pour les intimées et les intervenants Me Jean-François De Rico LANGLOIS KRONSTRÖM DESJARDINS Pour la mise en cause Date d’audience : Le 12 juin 2012