2019 QCCQ 7778, 2019 QCCQ 7778

R. c. SNC-Lavalin international inc. 2019 QCCQ 7778 COUR DU QUÉBEC CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL « Chambre criminelle et pénale » N° : 500-73-004261-158 DATE : Le 29 mai 2019 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE CLAUDE LEBLOND, J.C.Q. ______________________________________________________________________ LA REINE Poursuivante c. SNC-LAVALIN INTERNATIONAL INC. SNC-LAVALIN CONSTRUCTION INC. (ANCIENNEMENT SOCODEC INC.) GROUPE SNC-LAVALIN INC.

Prévenues ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ Le présent jugement est soumis à une ordonnance de non-publication en vertu de l’

article 539 du Code criminel [ 1 ] Les prévenues subissent leur enquête préliminaire sur des accusations de corruption d’un agent public étranger et de fraude. [ 2 ] De 2001 à 2011, les prévenues (ci-après « SNC-Lavalin ») obtiennent et exécutent des contrats commerciaux publics en Libye. [ 3 ] Saadi Kadhafi, le fils du président libyen de l’époque, Mouammar Kadhafi, obtient, pendant la période mentionnée, par le biais de l’agent de SNC-Lavalin dans ce pays, des sommes à hauteur de près de 48 millions de dollars sous différentes formes. La thèse de la poursuite est que Saadi Kadhafi était un agent public étranger, selon la

Loi sur la corruption d’agents publics étrangers . Ces sommes provenaient des fonds venant des contrats octroyés à SNC-Lavalin en Libye et ont été détournées pour les fins personnelles entre autres de Saadi Kadhafi. Elles auraient été versées à ce dernier à des fins de corruption pour faciliter la résolution de certaines difficultés commerciales éprouvées par SNC-Lavalin et l’obtention de contrats publics commerciaux dans ce pays, et ce, au détriment de l’État libyen et de certaines entités étatiques de ce pays. [ 4 ] La thèse de la défense est que Saadi Kadhafi n’était pas un agent public étranger selon la Loi.

De plus, l’argent utilisé pour les versements appartenait à SNC-Lavalin. Il n’y a donc pas de moyens dolosifs ni de risque de privation. La défense demande donc la libération de leurs clientes sur les deux chefs. Les questions en litige [ 5 ] Conformément à un accord signé par les parties en vue de limiter la portée de l’enquête préliminaire (

article 536.5 C.cr .), seuls certains éléments essentiels des infractions sont contestés. [ 6 ] Ainsi, quant à l’article 3 (1)

b) de La

Loi sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers [1] (ci-après « la Loi »), seul le statut d’agent public étranger de Saadi Kadhafi est contesté. [ 7 ] Quant au chef de fraude, seule l’ actus reus est contestée. Les questions en litige relatives à cet aspect sont les suivantes : Y a-t- il eu utilisation d’un moyen dolosif ? Y a-t-il eu préjudice ou risque de préjudice ? Si la réponse est positive à ces deux questions, y a-t-il un lien de causalité entre les deux ? [ 8 ] Quant à la mens rea relative à ce chef, l’application de la théorie d’identification est admise.

Cependant, la connaissance des éléments de l’ actus reus ne l’est pas. LE CHEF DE CORRUPTION D’UN AGENT PUBLIC ÉTRANGER [ 9 ] Les principes qui gouvernent l’enquête préliminaire sont les suivants [2] :

13. Selon l’ article 548

(1) b) du Code criminel le juge doit libérer l’accusé « si à son avis la preuve à l’égard de l’infraction dont il est accusé […] n’est pas suffisante pour qu’il subisse son procès ». 14. Il est reconnu en droit que : a. C’est au ministère public de présenter une preuve suffisante pour une citation à procès; b. Le test est : « existe-t-il une preuve en vertu de laquelle un jury proprement instruit pourrait trouver l’accusé coupable? »; c. La poursuite doit présenter une preuve suffisante sur chaque élément essentiel de l’infraction; d .

Ce n’est pas le rôle du Juge à l’enquête préliminaire d’évaluer le poids de la preuve ou d’évaluer sa crédibilité ou sa fiabilité; e. Ce serait une erreur de libérer un accusé, car la preuve sur un élément essentiel de l’infraction est si minuscule qu’aucun jury ne pourrait rendre un verdict de culpabilité; f. Quand plus d’une inférence peut être faite de la preuve la cour ne doit considérer que les inférences favorables au ministère public. [3] 15. Le test à appliquer est celui du soupçon de preuve (ou scintilla of evidence , en anglais).

Quand il y a un soupçon de preuve sur tous les éléments essentiels de l’infraction le juge doit citer à procès. [4] 16. Ce n’est pas à l’enquête préliminaire qu’il faut apprécier des inférences opposées ou faire un choix parmi celles-ci. Il appartient au juge des faits de le faire. Le juge de l’enquête préliminaire qui s’engage dans cette voie commet une erreur de compétence. [5] 17.

Le juge, à l’enquête préliminaire, ne peut apprécier le bien-fondé d’une défense si, au terme de l’enquête, il y a des éléments de preuve admissibles qui, si on y ajoute foi, pourraient entraîner une déclaration de culpabilité, le prévenu est alors renvoyé pour subir son procès. [6] 18. Le poursuivant et le prévenu peuvent convenir d’un accord en vue de limiter la portée de l’enquête préliminaire. [7] Sauf s’il est convaincu que cela ne servirait pas au mieux l’intérêt de la justice, le Juge doit régler le cours de l’enquête préliminaire en conformité avec un tel accord. [8] [ 10 ] Dans Skogman c.

R. [9] , la Cour suprême du Canada dit : L'objet d'une enquête préliminaire est d'empêcher l'accusé de subir un procès public inutile, voire abusif, lorsque la poursuite ne possède aucun élément de preuve justifiant la continuation de l'instance… [ 11 ] Il découle des principes mentionnés que le juge, à l’enquête préliminaire, n’est pas limité par la théorie de la poursuite. Le juge n’a pas à se prononcer sur toutes les théories possibles. À partir du moment où il y a une preuve sur chacun des éléments essentiels, peu importe la théorie invoquée, il y a citation à procès.

La notion d’agent public étranger Le droit relatif à la notion d’agent public étranger [ 12 ] La Loi prévoit à l’article 3 l’infraction suivante : 3.

(1) Commet une infraction quiconque, directement ou indirectement, dans le but d’obtenir ou de conserver un avantage dans le cours de ses affaires, donne, offre ou convient de donner ou d’offrir à un agent public étranger ou à toute personne au profit d’un agent public étranger un prêt, une récompense ou un avantage de quelque nature que ce soit :

a) en contrepartie d’un acte ou d’une omission dans le cadre de l’exécution des fonctions officielles de cet agent;

b) pour convaincre ce dernier d’utiliser sa position pour influencer les actes ou les décisions de l’État étranger ou de l’organisation internationale publique pour lequel il exerce ses fonctions officielles. [ 13 ] L’agent public étranger est défini dans la Loi : Agent public étranger : Personne qui détient un mandat législatif, administratif ou judiciaire d’un État étranger ou qui exerce une fonction publique d’un État étranger, y compris une personne employée par un conseil, une commission, une société ou un autre organisme établi par l’État étranger pour y exercer une telle fonction ou qui exerce une telle fonction, et un fonctionnaire ou agent d’une organisation internationale publique constituée par des États, des gouvernements ou d’autres organisations internationales publiques. [ 14 ] Les commentaires annexés à la Convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales (ci-après « la Convention ») servent à interpréter la

loi canadienne. La Cour d’appel de l’Ontario dans R. c. Karigar [10] dit : [40] The Convention provides the legislative and policy background to the Act, which Canada enacted in 1998 (and which came into force in 1999) in response to its enforcement obligations as a member of the Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD) and as a signatory to the Convention . As the trial judge stated at para. 41: “The convention seeks to promote a level playing field for the pursuit of international business among member states.” [41] The trial judge was clearly entitled to look to the Convention and the anti-corruption policy it represents as part of the context for the

interpretation of the Act. [ 15 ] Le commentaire 12 de la Convention définit la notion de fonction publique : 12. L’expression « fonction publique » comprend toute activité d’intérêt public déléguée par un pays étranger, comme l’exécution de tâches par délégation de ce pays en liaison avec la passation de marchés publics. [ 16 ] Les commentaires 6 et 7 aident à comprendre la notion d’avantage : 6.

L’infraction visée au paragraphe 1 est constituée, que l’offre ou la promesse soit faite ou que l’avantage pécuniaire ou autre soit accordé pour le compte de cette personne ou pour le compte de toute autre personne physique ou morale. 7. Il y a également infraction indépendamment, entre autres, de la valeur de l’avantage ou de son résultat, de l’idée qu’on peut se faire des usages locaux, de la tolérance de ces paiements par les autorités locales ou de la nécessité alléguée du paiement pour obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu.

Analyse quant au chef de corruption d’un agent public étranger [ 17 ] La preuve faite à l’enquête préliminaire en lien avec la notion d’agent public étranger est la suivante [11] : 40. La preuve révèle entre autres que : a. Il est le fils de Mouammar Kadhafi, Président « Leader » du pays; b. Saadi Kadhafi habitait dans une caserne militaire. Cet endroit, situé sur la rue Bab Al-Azizia à Tripoli, était l’endroit où habitait toute la famille Kadhafi. S’y trouvait également une

partie des divisions de l’armée, division blindée, etc. [12] À Bab Al-Aziza se trouvait le quartier général du régime de Kadhafi auquel se rapportaient agences de renseignement du régime; [13] c. Son bureau a fait parvenir à Riadh Ben Aïssa, pour qu’il se rende à Syrte, une voiture BMW série 7, noire, qui a un matricule particulier de la présidence libyenne; [14] d. Saadi Kadhafi a donné le mandat que M.

Al Gaoud, Chairman de la GMMRA, lors du déplacement de Riad Ben Aissa à Syrte, conclue une entente avec SNC-Lavalin concernant la réclamation de 80 millions de dollars en lien avec le projet Tazerbo et ce dernier obtempère. [15] Al Gaoud a compris qu’il s’agissait d’une instruction claire, nette et sans équivoque de Saadi Kadhafi et a procédé à trouver une solution; [16] e. Ce règlement a été un tournant pour SNC-Lavalin en Libye et le début d’une nouvelle ère. La relation étroite et fructueuse avec Saadi Kadhafi a permis à SNC-Lavalin d’obtenir des contrats d’ampleur en Libye; [17] f.

Saadi Kadhafi accepte de parler au Chairman de GMMRA pour qu’il trouve une solution au problème que posait, pour SNC- Lavalin, les coûts en lien avec la présence en Libye de foreuses utilisées par SNC-Lavalin pour le projet Tazerbo. La solution sera la création d’une joint-venture entre SNC-Lavalin et la GMMRA dans le forage de puits aquifères (Lican Drilling company). Cette nouvelle société est celle qui achètera des foreuses devenues couteuses pour SNC-Lavalin depuis la fin du projet Tazerbo; [18]

g. Informé par Ben Aïssa de l’intention de SNC-Lavalin de soumissionner sur le projet concernant la réparation des conduits d’eau sur un tronçon entre Sarir et Syrte, Saadi Kadhafi lui a dit qu’il allait tout faire pour que SNC ait le contrat. [19] Suite au matraquage de Saadi Kadhafi en lien avec la réclamation, la GMMRA a offert de gré à gré à SNC-Lavalin le contrat pour la réparation de la conduite d’eau entre Syrte et Benghazi; [20] h.

Lors d’une rencontre à son bureau entre Al Gaoud (Chairman de GMMRA), Ben Aïssa et lui-même, concernant le contrat pour l’usine de fabrication de conduits d’eau à Sarir (contrat Sarir), Saadi Kadhafi a instruit M. Al Gaoud, d’accorder ce contrat à SNC- Lavalin. Al Gaoud a acquiescé et le contrat a été accordé à SNC-Lavalin. [21] Sans Saadi Kadhafi SNC-Lavalin n’aurait jamais eu ce contrat; [22] i. Cet évènement est survenu dans le bureau de Saadi Kadhafi situé dans le siège de la National Oil Company (NOC), une société d’État libyenne.

Derrière son bureau, il y avait le sceau de l’État libyen et le drapeau de la Libye, comme ce que l’on voit sur la pièce EP 31 (H). Ce privilège était exclusivement réservé aux bureaux gouvernementaux; [23] j. Avant de conclure cette entente avec SNC-Lavalin, le Chairman Al Gaoud voulait s’assurer d’avoir le « backing » de Saadi Kadhafi et de Mouammar Kadhafi au cas où ça ne fonctionnerait pas; [24] k. Saadi Kadhafi a opéré une pression sur le Chairman de la GMMRA pour qu’elle octroie à SNC-Lavalin le contrat pour l’exploration des puits près de Giagbub.

Cette pression se faisait par coup de téléphones ou des réunions; [25] l. Sur tous les contrats obtenus par SNC-Lavalin, Saadi Kadhafi exerçait une pression au niveau du Chairman de la GMMRA. [26] Sans que les gens de la GMMRA ne sachent que Saadi Kadhafi était derrière la compagnie, Riadh Ben Aïssa n’aurait pas pu pousser pour que SNC-Lavalin puisse obtenir tous les contrats; [27] m. Saadi Kadhafi a convoqué le Chairman Al Gaoud de la GMMRA à son bureau ainsi que Riadh Ben Aïssa. Ils ont discuté du projet pour la fabrication de 45 000 tuyaux de conduits d’eau à l’usine de Sarir (contrat Sarir 2).

Saadi Kadhafi a donné un mandat clair à Al- Gaoud que ce contrat soit attribué à SNC-Lavalin. Le contrat a été donné à SNC-Lavalin; [28] n. Saadi Kahdafi a téléphoné le Chairman Al-Gaoud et lui a demandé de tout mettre en place pour que soient payés à SNC-Lavalin les montants qui étaient dus à la compagnie par la GMMRA sur les différents projets en cour. [29] Il s’agissait de la condition imposée par Gilles Laramée pour la signature de la convention de représentation entre Duvel et SNC-Lavalin international, afin d’accommoder l’achat d’un yacht pour Saadi Kadhafi; [30] o.

Saadi Kadhafi voyageait avec un passeport diplomatique. [31] Ce privilège était réservé qu’à Mouammar Kadhafi, ses enfants et certains hauts dignitaires en voyage d’État; [32] p. Saadi Kadhafi a eu des discussions avec le ministre de la Santé concernant l’octroi à SNC-Lavalin du contrat de gestion d’un hôpital à Benghazi; [33] q. Saadi Kadhafi a ordonné qu’un comité gouvernemental libyen soit créé pour mettre en place un projet d’aluminerie en Libye qui intéressait SNC-Lavalin (conjointement avec Rio Tinto Alcan); [34] r.

Saadi Kadhafi est intervenu pour qu’Abdulrahman Karfakh, de la NOC, intervienne afin de s’assurer qu’une société italienne SAIPEM fasse une joint-venture avec SNC en lien avec une concession donnée à WAHA Oil Company; [35] s. Le ministère des affaires étrangères du Canada est intervenu auprès de SNC-Lavalin pour résoudre le problème d’un montant de $94 000 qui restait dû à l’hôtel Hyatt à Toronto, suite au séjour de Saadi Kadhafi en 2008, afin d’éviter un incident diplomatique avec la Libye; [36]

t. Saadi Kadhafi facilite une rencontre entre son frère Saif Al Islam Kadhafi et Riadh Ben Aïssa en lien avec l’attribution du contrat pour la construction de l’aéroport de Benghazi. SNC-Lavalin obtiendra ce contrat de gré à gré; [37] u. Saadi Kadhafi est intervenu pour que SNC-Lavalin obtienne le contrat concernant la construction d’un collecteur d’eau à Koufra. SNC n’avait pas l’expérience technique, ni les connaissances, pour l’obtenir, sans l’intervention de Saadi Kadhafi et ses directives, SNC- Lavalin n’aurait jamais eu de contrat et aurait été sortie de la Libye depuis longtemps; [38] v.

Saadi Kadhafi, et son père, Mouammar Kadhafi, ont accepté d’aider Riadh Ben Aïssa pour qu’il obtienne les autorisations nécessaires afin que SNC-Lavalin se fasse payer un montant de $100M, en comptes recevables, de la Banque centrale de la Libye durant le printemps arabe. Il y a eu un ordre de virement qui a été émis et SNC-Lavalin a été payée. [39] 41. Le témoignage et le rapport, du professeur Vandewalle font aussi la démonstration que Saadi Kadhafi, en tant que fils de Mouammar Kadhafi, exerçait de facto une fonction publique en Libye en ce en liaison avec la passation de marché public : a.

Le régime mis en place par Mouammar Kadhafi était hautement centralisé autour de lui et un groupe restreint de personnes. Les revenus provenant du pétrole étaient concentrés dans quelques institutions étatiques. Rien n’empêchait Kadhafi d’utiliser les revenus de l’État pour ses propres besoins. [40] Le règne de la famille Kadhafi était en fait une kleptocracie , où les personnes dépendaient des décisions d’une autorité centrale qui collectait les revenus du pétrole et les distribuait à ceux qu’elle considérait comme loyaux; [41] b.

Tous les revenus du pétrole étaient acheminés vers la banque centrale de la Libye et ensuite distribués dans divers ministères et autres institutions de l’État. Aucune procédure n’empêchait Kadhafi, et par la suite ses enfants, d’ordonner à ceux en charge d’institutions étatiques de dépenser de l’argent sur des projets, individus ou groupes qu’ils favorisaient; [42] c. Kadhafi et ses enfants (à partir de l’an 2000 environ) étaient à la tête de ce système de népotisme. Le régime de Kadhafi était le facilitateur de tout projet économique important au pays.

Au fil du temps, les enfants de Kadhafi se sont taillé des secteurs de l’économie libyenne qu’ils considéraient leurs territoires; [43] d. L’objectif de ce système de népotisme était de maintenir le régime en place. Le régime donnait de l’argent et des privilèges à ceux : dont il avait besoin pour rester au pouvoir, qui géraient les institutions desquelles il pouvait extraire de l’argent, ou dont il avait besoin pour prévenir une opposition concertée contre le régime. [44] Le régime opérait en donnant des récompenses économiques en échange de loyauté, mais avec la menace de sanction; [45] e.

Sous Mouammar Kadhafi, un groupe restreint d’individus privilégiés ont été mis en charge des institutions économiques du pays; [46] f. Les personnes favorisées par le régime sont devenues des intermédiaires de haut niveau pour Kadhafi (et par la suite pour ses enfants). Ils auraient compris les conséquences de la transgression. Leur loyauté était récompensée par des avantages économiques accordés volontairement, et souvent arbitrairement, afin de les rendre dépendants du régime.

Tous savaient ce que le régime attendait d’eux, et clairement comprenaient les conséquences de ne pas jouer selon les règles informelles des systèmes politiques et économiques entrelacés de la Libye; [47] g. Les avantages économiques accordés pouvaient être de l’argent ou une position, comme dans une institution de l’État, et être autorisé d’utiliser cette position pour s’enrichir. Ceci donnait au régime un pouvoir extraordinaire, car il avait la capacité de retirer ces avantages à sa guise.

Les intermédiaires de haut niveau étaient complètement dépendants du régime, car ils avaient invariablement une relation directe avec le Colonel Kadhafi (ou plus tard un de ses enfants) et avaient été sélectionnés (« handpicked ») pour leur position. Les avantages dont ils bénéficiaient pouvaient être enlevés à tout moment suivant le moindre indice de déloyauté; [48] h.

Formellement, la Libye était une Jamahariyya , un pays fondé sur des principes égalitaires qui donnait à ces citoyens le contrôle sur toutes les institutions économiques et politiques du pays. [49] Des structures, Congrès populaires et Comités, avaient été mises en place par

le Colonel Kadhafi à cette fin. [50] Mais dans la réalité, la famille Kadhafi, et leurs proches alliés politiques, possédaient carrément, ou avaient des intérêts considérables, sur la plupart des choses qui valaient la peine d’être possédées, achetées ou vendues en Libye. [51] i. Bien que des membres de la famille Kadhafi n’aient pas de titres officiels au sein du gouvernement libyen, en réalité ils étaient des représentants de l’État libyen.

Ceci s’appliquait aux enfants de Mouammar Kadhafi, dont Saadi Kadhafi. [52] D’ailleurs Saadi Kadhafi a représenté l’État libyen dans plusieurs missions officielles à l’étranger comme au Japon et aux États-Unis d’Amérique où il a été reçu par la Secrétaire d’État Hilary Clinton; [53] j. Le monde des affaires en Libye entre 2000 et 2011 était lié au système, et à la pratique, de népotisme qui se faisait sentir partout dans la Libye du Colonel Kadhafi. Au sommet de la hiérarchie concernant toute « state business » régnaient le Colonel Kadhafi et (à partir de 2000) sa famille immédiate.

Ils régnaient sur la Libye et se sont enrichis à partir de transactions entre des entreprises étrangères et des institutions de l’État libyen; [54] k. Des intermédiaires fonctionnaires étaient placés par les Kadhafi dans des postes d’influence au sein des institutions étatiques de la Libye. Ils agissaient comme des gardiens puissants.

Ils avaient une influence énorme sur quelles affaires pouvaient être faites par les entreprises étrangères avec les institutions publiques de la Libye, à condition que cela se fasse avec le consentement explicite ou tacite de leurs patrons (le membre de la famille Kadhafi concerné). [55] Ils pouvaient obtenir le versement de pots-de-vin pour s’assurer qu’un contrat en particulier soit gagné; [56] l. Des intermédiaires non-fonctionnaires étaient également utilisés.

Il s’agissait de personnes qui marchandaient leur statut en tant que membre de la famille Kadhafi, ou leurs connexions personnelles avec le régime, auprès d’entreprises étrangères. Ils agissaient comme « fixers » qui, bien que ne faisant pas

partie d’une institution de l’État, pouvaient vendre leur influence aux entreprises étrangères et utilisées leurs connexions avec la famille Kadhafi, ou leur statut en tant que membre de la famille, pour s’assurer que leurs entreprises étrangères favorisées fassent des affaires avec une variété d’institutions publiques de la Libye. [57] Ils pouvaient obtenir le paiement de commissions du fait qu’ils pouvaient faire en sorte que des contrats en particulier soient gagnés par des entreprises étrangères; [58] m.

De 2000 à 2011, les enfants de Kadhafi sont devenus des puissances politiques et économiques à part entière. Ceux au sommet du régime incluaient maintenant: Mohamed, Mu’tassim, Saadi, Saif al-Islam et Aisha. Ils ont chacun taillé leurs fiefs au sein de l'économie libyenne. [59] En 2003, après le retour de la Libye au sein de la communauté internationale, il est devenu clair que les enfants de Kadhafi étaient devenus des « powerful individual power brokers » à part entière. [60] Ils ont pu nommer des personnes de leur choix à des postes officiels ou à des postes élevés dans des sociétés d'État; [61] n.

Les contrats passés avec les institutions nationales d'une valeur suffisamment élevée étaient explicitement, ou tacitement, approuvés par Kadhafi, ou l'un de ses enfants après 2003. Ce pouvoir du Colonel Kadhafi et de ses enfants, d’approuver ou de refuser des contrats, faisait d’eux les « ultimate gatekeepers » . [62] Saadi Kadhafi était un « gatekeepe r » en ce qu’il avait la capacité de s’assurer que certains contrats étaient approuvés; [63] o.

L'accès à un Kadhafi pouvait considérablement influencer les chances d'obtenir l'approbation d'un contrat, et réduire le temps nécessaire pour le faire passer au sein d’une institution de l’État.

Il était possible de conclure un accord sans intermédiaire, mais l'accès à un des enfants de Kadhafi signifiait qu'il était très probable qu'il soit approuvé . [64] Dans l'environnement corrompu de la Libye, un pot- de-vin important à la famille Kadhafi était pratiquement une garantie que la transaction serait conclue. [65] Cela était particulièrement vrai pour les contrats de grande valeur (plus de 200 millions $). [66] L’accès à un des enfants de Kadhafi par une entreprise étrangère pouvait de plus faire en sorte qu’elle continue de gagner des affaires (et d’un traitement préférentiel); [67] p.

Dans le cercle restreint des intermédiaires de haut niveau, la loyauté absolue envers la famille Kadhafi était primordiale. Il aurait été difficile de conclure une transaction majeure dans le fief Saïf sans son autorisation expresse ou tacite; [68] q. Tout détenteur d’une position importante au sein d’une compagnie d’État en Libye devait sa nomination, et sa continuation, à la famille Kadhafi. S’ils n’étaient pas dans le métier de prendre des pots-de-vin, ils auraient presque certainement cédé à toute pression directe ou indirecte de la part des Kadhafi de faire affaire de manière particulière; [69]

r. La corruption à haut niveau impliquant des transactions commerciales en Libye a été favorisée par la nature fortement centralisée de son économie, qui permettait un patronage étendu et un système de « gatekeeping », qui nécessitait à son tour des pots-de-vin ou des versements à la famille Kadhafi; [70] un système de « gatekeeping », qui nécessitait à son tour des pots-de-vin ou des versements à la famille Kadhafi; [71] s.

Il était courant que des entreprises étrangères cherchant à faire des affaires avec les institutions de la Libye fassent appel aux services d'un intermédiaire capable de tirer parti d'un lien avec la famille Kadhafi et disposé à se livrer à des activités corrompues, notamment le versement de pots-de-vin afin d’obtenir des contrats. [72] [ 18 ] Relativement au paragraphe 40.

d) dans la précédente citation, la défense argumente que Saadi Kadhafi n’a jamais parlé directement à M. Al Gaoud en lien avec la réclamation du projet Tazerbo. La preuve serait plus à l’effet que c’est Ben Aïssa qui parlait avec Saadi Kadhafi et rapportait les propos de ce dernier à M. Al Gaoud. De ce fait, le témoignage de Ben Aïssa ne peut servir à établir ce qu’Al Gaoud aurait compris des propos de Saadi Kadhafi. Le Tribunal considère plutôt que le témoignage de Ben Aïssa à cet égard constitue la preuve d’un état d’esprit indissociable des faits constatés par le témoin. Il s’agit d’un élément de preuve circonstancielle. Relativement aux paragraphes 40.

p) et q), la défense insiste sur le fait que ces contrats n’ont pas été octroyés. Pour le Tribunal, il s’agit d’éléments de preuve circonstancielle d’un modus operandi . Relativement au paragraphe 40.

s) de la citation, la défense mentionne qu’il s’agit de double ouï-dire. En fait, il s’agit d’une déclaration faite par un tiers à une âme dirigeante de SNC-Lavalin. L’entreprise a agi en fonction de cette déclaration. Il s’agit donc d’une exception au ouï-dire. [ 19 ] La défense a beaucoup insisté sur un

chapitre d’un livre sur la Convention. [73] [ 20 ] De la lecture de cet ouvrage, on dégage les idées suivantes. [ 21 ] Le préambule de la Convention, signée par les Parties dont le Canada, prévoit : Considérant que la corruption est un phénomène répandu dans les transactions commerciales internationales, y compris dans le domaine des échanges et de l’investissement, qui suscite de graves préoccupations morales et politiques, affecte la bonne gestion des affaires publiques et le développement économique et fausse les conditions internationales de concurrence. [ 22 ] Pour l’auteure, le fait que la Convention sert des intérêts économiques globaux exige que la définition dans les lois des pays parties à celle-ci soit la plus uniforme possible [74] . [ 23 ] Il y a une approche institutionnelle de « l’agent public étranger » soit la personne qui détient un mandat législatif, administratif ou judiciaire. [ 24 ] Il y a aussi une approche fonctionnelle.

Ainsi, un agent public étranger est toute personne qui exerce une fonction publique pour un autre pays. Le fait qu’il fasse

partie de l’appareil de l’État est une indication plutôt qu’une conclusion de son statut [75] . Une personne peut être un agent public étranger même si elle n’appartient pas aux trois branches de l’État. [ 25 ] Cette approche découle de la définition de « fonction publique » dans le commentaire 12 connexe à la Convention. Selon le même ouvrage [76] , l’approche fonctionnelle est indépendante d’une forme particulière d’organisation.

L’exercice de cette fonction n’a pas non plus à être fondé sur une base légale. [ 26 ] Cette « fonction publique » inclut toute activité d’intérêt public déléguée par un pays étranger (commentaire 12). Il doit donc y avoir une délégation par l’État étranger et un lien entre cette activité déléguée et l’intérêt public [77] . [ 27 ] Cette délégation n’a pas à prendre une forme quelconque. Les commentaires 13 à 16 établissent qu’une activité serait toujours dans l’intérêt public lorsque l’autorité suprême de l’État est derrière.

Cette personne se trouve à exercer l’autorité de l’État même si elle n’exécute pas un acte de l’État comme tel [78] . [ 28 ] L’intérêt public n’a pas non plus à être défini comme étant souhaitable pour l’État. Toute forme de comportement de l’État obtenu par la corruption est visée [79] . [ 29 ] Le Tribunal considère qu’il ne faut pas confondre l’approche fonctionnelle de « l’exercice d’une fonction publique » avec l’exercice de facto d’une fonction publique. La première constitue l’exercice effectif (formel) de l’autorité de l’État et tombe sous le coup de l’article 3 de la Loi par l’approche fonctionnelle.

Dans la

loi canadienne, on la trouve dans la définition d’agent public étranger qui réfère à l’exercice d’une fonction publique auprès de l’État étranger [80] . La deuxième constitue l’exercice informel d’une certaine influence auprès de l’État. Dans ce deuxième cas, il revient à l’État

partie à la Convention de l’inclure dans sa loi. [81] [ 30 ] Cette distinction explique pourquoi l’auteure met l’approche fonctionnelle dans une sous-section de son texte (2.3.1) et l’exercice de facto de la fonction publique dans une autre (2.3.4).

Cela explique aussi, dans le texte de l’auteure, la référence au commentaire 16 dans cette autre sous-section, et la référence aux articles 12 de la Convention de la Communauté européenne sur la corruption [82] et l’article 18 de la Convention des Nations-Unies sur la corruption [83] , articles qui incluent l’exercice d’une influence supposée, et non pas déterminante, sur l’État [84] .

C’est la raison aussi pour laquelle après avoir discuté de l’approche américaine qui inclut la corruption d’un candidat à une élection, l’auteure précise que dans les États à Parti unique comme la Chine et le Vietnam, même si un officiel du Parti exerce en fait l’autorité de l’État, il ne sera inclus comme agent public étranger que dans la mesure où le Parti le

mentionne dans sa loi. [ 31 ] Tel que déjà mentionné, en introduisant la définition d’agent public de la Convention dans sa Loi, le Canada a adopté l’approche fonctionnelle. La notion de « fonction publique » doit s’interpréter à la lumière du commentaire 12 de la Convention. [ 32 ] La défense insiste sur le fait que la fonction déléguée doit être une fonction publique officielle. [ 33 ] Le texte de l’article 3 de la Loi réfère effectivement à ce caractère officiel :

a) en contrepartie d’un acte ou d’une omission dans le cadre de l’exécution des fonctions officielles de cet agent;

b) pour convaincre ce dernier d’utiliser sa position pour influencer les actes ou les décisions de l’État étranger ou de l’organisation internationale publique pour lequel il exerce ses fonctions officielles . [ 34 ] Cependant, la nature même du critère de rattachement fonctionnel implique que l’on doive adapter l’article 3 à la réalité de celui-ci, soit l’exercice d’une activité dans l’intérêt public par délégation qui n’a pas à prendre une forme particulière. Il serait antinomique d’exiger un caractère officiel de la fonction dans le contexte d’un critère de rattachement fonctionnel. De plus, il est difficile d’imaginer une fonction publique officielle qui ne fasse pas

partie des institutions de l’État. [ 35 ] C’est la raison pour laquelle la décision judiciaire de la Suisse dans le cas de Raidh Ben Aïssa en lien avec pratiquement les mêmes faits que dans la présente affaire, a considéré Saadi Kadhafi comme un agent public étranger même si la loi suisse réfère à la notion de fonction publique officielle [85] .

La décision résulte cependant d’un règlement. [ 36 ] C’est la même raison pour laquelle aux États-Unis un plaidoyer de culpabilité a été accepté sur la base d’un énoncé commun des faits qui relatait une situation semblable à celle du présent cas en lien avec une personne de la famille du président Kadhafi qui ne jouissait pas d’une position officielle alors que la loi américaine sur la corruption d’agent public étranger réfère elle aussi au caractère officiel de la position de l’agent. [ 37 ] Au surplus, pourquoi le Canada n’aurait-il pas voulu intégrer dans sa Loi le critère fonctionnel alors que celui-ci est plus susceptible de s’appliquer dans les pays les plus corrompus aux prises avec des dirigeants qui concentrent le pouvoir effectif entre quelques mains ?

Quelle image cela donnerait au Canada face à ses alliés économiques ? L’idée que les entreprises canadiennes puissent faire de la corruption dans ces pays au détriment des alliés économiques du Canada en éliminant la concurrence des entreprises des autres pays ne fait pas de sens. [ 38 ] D’ailleurs, l’ouvrage cité par la défense mentionne que dans sa Loi, le Canada a inclus l’approche fonctionnelle [86] . [ 39 ] La défense insiste pour dire que Saadi Kadhafi n’était peut-être qu’un lobbyiste.

Quand Ben Aïssa a fait part à Sami Bebawi de la demande de paiement d’une commission pour Saadi Kadhafi sur la réclamation du projet Tazerbo, Bebawi a dit que SNC-Lavalin ne voulait pas signer directement quelque chose avec Saadi Kadhafi. On laissait à Ben Aïssa 50 % à partir desquels il devait payer Saadi Kadhafi et la balance était le bonus de Ben Aïssa et de Bebawi [87] . Les sommes payées à Saadi Kadhafi ont été transférées dans les comptes de celui-ci à l’étranger.

Un jury pourrait être perplexe quant à l’idée qu’il n’était qu’un lobbyiste. [ 40 ] La preuve faite à l’enquête préliminaire permettrait à un jury de tirer l’inférence que Saadi Kadhafi est un agent public étranger au moment des événements et cette inférence serait, à la lumière de l’ensemble de la preuve, raisonnable. [ 41 ] Si Saadi Kadhafi n’est pas un agent public étranger au sens de l’approche fonctionnelle, la question se pose à savoir si d’autre

part il est une personne, au sens de l’article 3 de la Loi, qui reçoit des sommes d’argent au profit d’un agent public étranger. Cette dernière personne peut être le président Kadhafi qui est nécessairement un agent public étranger ou même le président de Great Man Made River Authority (ci-après « GMMRA ») et des autres entités alléguées dans le deuxième chef qui sont aussi des agents publics étrangers. L’avantage de ces derniers n’a pas nécessairement à être monétaire, et ainsi le fait de rester en poste en ne s’opposant pas à des membres de la famille proche du régime constitue certes un avantage.

On peut aussi ne pas connaître l’agent qui aura un avantage en bout de ligne, mais il est certain que dans le cas où l’influence a un impact direct sur les finances de l’État, à coup de milliards de dollars, cet agent est un agent public étranger. Or, les contrats ont été signés par l’État libyen pour les entités étatiques. [ 42 ] La défense, quant à cette question de l’utilisation de Saadi Kadhafi en tant qu’intermédiaire auprès d’un agent public étranger, insiste pour dire que cet agent public doit être spécifique et connu selon la preuve. [ 43 ] Dans le

chapitre III du livre auquel la défense fait référence [88] , on y lit : […] Requiring proof of an intention to influence a particular foreign official, instead of unidentified foreign officials, is setting the standard too high and significantly reduces the effectiveness of the offence. Especially where the bribery is committed through intermediaries, which is often the case, it would be hard to establish intention regarding a specific official.

Therefore, such a requirement is not in line with the Convention. [ 44 ] L’identité de l’agent public étranger n’étant pas un élément de la mens rea , l’ actus reus ne peut comprendre cet élément. [ 45 ] De plus, l’article 3 de la Loi ne le précise pas. L’interprétation doit donc se faire à la lumière de la Convention. [ 46 ] La preuve permettrait donc ainsi à un jury d’inférer que Saadi Kadhafi est une personne ayant reçu une récompense ou un avantage de quelque nature que ce soit au profit d’un agent public étranger.

L’avantage que reçoit en bout de ligne l’agent public étranger, du fait qu’il peut être de quelque nature que ce soit, n’a pas à être prouvé à partir du moment qu’une somme importante d’argent a été payée à l’intermédiaire.

[ 47 ] La poursuite argumente aussi que Saadi Kadhafi occupait certaines positions au sein de l’État libyen afin d’appuyer sa thèse qu’il est un agent public étranger. Compte tenu de la décision du Tribunal à l’effet qu’à d’autres égards, les critères de l’article 3 de la Loi sont rencontrés, il ne sera pas nécessaire de décider sur cet argument. LE CHEF DE FRAUDE Le droit relatif à la fraude L' actus reus de l'infraction de fraude sera établi par la preuve : 1. D’un acte prohibé, qu'il s'agisse d'une supercherie, d'un mensonge ou d'un autre moyen dolosif, et 2.

De la privation causée par l'acte prohibé, qui peut consister en une perte véritable ou dans le fait de mettre en péril les intérêts pécuniaires de la victime. De même, la mens rea de la fraude est établie par la preuve : 1. De la connaissance subjective de l'acte prohibé, et 2.

De la connaissance subjective que l'acte prohibé pourrait causer une privation à autrui (laquelle privation peut consister en la connaissance que les intérêts pécuniaires de la victime sont mis en péril). [89] [ 48 ] Le procureur de la poursuite résume adéquatement la notion de « moyen dolosif » : L’expression « autre moyen dolosif » englobe tous les autres moyens qu’on peut proprement qualifier de malhonnêtes. [90] Pour déterminer cela, on applique la norme de la personne raisonnable. La personne raisonnable qualifierait - elle l'acte de malhonnête?

La négligence ne suffit pas, pas plus que le fait de profiter d'une chance au détriment d'autrui sans avoir adopté une conduite dénuée de scrupules, peu importe que cette conduite soit volontaire ou irréfléchie. La malhonnêteté de l'«autre moyen dolosif» tient essentiellement à l'emploi illégitime d'une chose sur laquelle une personne a un droit, de telle sorte que ce droit d'autrui se trouve éteint ou compromis.

L'emploi est «illégitime» dans ce contexte s'il constitue une conduite qu'une personne honnête et raisonnable considérerait malhonnête et dénuée de scrupules. [91] [ 49 ] Relativement au lien causal entre le moyen dolosif et la conséquence soit la privation ou le risque de privation, la Cour suprême du Canada dit dans R. c. Riesberry [92] ceci : [21] Le débat en l’espèce porte sur l’aspect relatif à la privation. M.

Riesberry soutient qu’il n’y avait aucune preuve que sa conduite frauduleuse a créé quelques risques de privation que ce soit ou, au demeurant, que le lien entre ce risque et ses actes est trop indirect. Il soutient que le ministère public n’a pas démontré que les personnes qui ont parié lors de cette course ont été incitées à parier en raison de sa conduite frauduleuse ou qu’elles n’auraient pas parié n’eut été sa conduite frauduleuse. [22] Je ne puis accepter cet argument. Contrairement à ce que prétend M.

Riesberry, il n’est pas toujours nécessaire, pour prouver la fraude, de démontrer que la présumée victime s’est fondée sur la conduite frauduleuse ou qu’elle a été incitée en raison de celle-ci à agir à son détriment. Il faut, dans tous les cas, démontrer l’existence d’un lien de causalité suffisant entre l’acte frauduleux et le risque de privation de la victime. Dans certains cas, ce lien de causalité peut être établi en démontrant que la victime de la fraude a agi à son détriment parce qu’elle s’est fiée au comportement frauduleux de l’accusé ou que ce comportement l’a incitée à agir.

Mais ce n’est pas la seule façon d’établir le lien de causalité. […] [24] Il s’ensuit que lorsque l’acte que l’on dit frauduleux ne s’apparente pas à la supercherie ou au mensonge, comme dans le cas d’une fausse indication sur les faits, la démonstration de l’existence du lien de causalité entre le comportement malhonnête et la privation ne dépend pas nécessairement de la preuve que la victime s’est fondée sur l’acte frauduleux ou que cet acte frauduleux l’a incitée à agir. C’est le cas en l’espèce. [ 50 ] La défense argumente que l’acte malhonnête doit précéder la conséquence ou y être concomitant.

Selon le Tribunal, l’important est l’existence d’un lien causal. Le lien temporel n’est qu’une manifestation du lien causal. Dans le contexte de paiements au profit de Saadi Kadhafi sur une période de plusieurs années, le lien causal peut apparaître malgré un lien temporel plus ou moins précis. Les paiements sont ainsi faits en vue de l’obtention de contrats ou en récompense de l’obtention de ceux-ci. Tant que le lien de corruption existe, Saadi Kadhafi a un intérêt à accorder des avantages à SNC-Lavalin.

Analyse quant au chef de fraude [ 51 ] La poursuite invoque l’existence des moyens dolosifs suivants : par le versement de pots-de-vin à Saadi Kadhafi afin d’obtenir des contrats en Libye, par le détournement de fonds à des fins personnelles et par l’augmentation artificielle de la valeur des contrats. Le versement de pots-de-vin à Saadi Kadhafi [ 52 ] La preuve des gestes posés par Saadi Kadhafi pour aider SNC-Lavalin a déjà été exposée plus haut. [ 53 ] La preuve que les montants ont été déboursés pour obtenir le soutien de Saadi Kadhafi est la suivante [93] : 78.

La preuve révèle que les montants ont été déboursés pour obtenir le soutien de Saadi Kadhafi :

a. Riadh Ben Aïssa a donné des instructions à Duvel de rémunérer Saadi Kadhafi, via Dorion Business Ltd pour services rendus et les contrats que SNC-Lavalin obtenait en Libye; [94] b. Saadi Kadhafi est informé par Ben Aïssa que les versements par SNC-Lavalin des montants pour l’achat du Yacht sont conditionnels à ce qu’il aide à récolter auprès de la GMMRA les montants qui étaient dus à la compagnie sur les différents projets en cours; [95] c.

À partir du moment que Riadh Ben Aïssa est devenu Président de Socodec et Vice-Président exécutif du Groupe SNC-Lavalin, la relation avec Saadi Kadhafi est devenue très proche. C’était un partenaire; [96] d. L’idée est venue d’offrir un emploi à Saadi Kadhafi, au sein de SNC-Lavalin, comme Vice-Président Afrique-Afrique du Nord pour bénéficier des investissements en Afrique fait par le « Libyan African Investment Authority », une initiative de Mouammar Kadhafi; [97] e.

Jacques Lamarre, Président Directeur général de SNC-Lavalin a demandé à Riadh Ben Aïssa de s’assurer que SNC-Lavalin traite les enfants de Kadhafi de façon équitable afin de ne pas être prise au milieu de chicanes entre les enfants de Mouammar Kadhafi pour des questions d’argents reçus de SNC-Lavalin; [98] f.

Lors de la visite de Saadi Kadhafi en 2008, SNC-Lavalin a organisé la logistique et sa sécurité, car l’entreprise se sentait responsable de sa sécurité, c’était le fils du Président libyen et une personne importante pour la compagnie. [99] Jacques Lamarre avait donné un chèque en blanc pour que la compagnie s’occupe des dépenses de Saadi Kadhafi lors de ce voyage; [100] g. Après que le contrat de l’aéroport de Benghazi eut été accordé à SNC-Lavalin, Saadi Kadhafi a demandé à ce qu’on lui paie l’achat d’un avion Bombardier de 35 M$.

Ben Aïssa en a parlé à Pierre Duhaime, Président Directeur général du Groupe SNC-Lavalin et il a accepté; [101] h. Lors d’une rencontre en personne avec Mouammar Kadhafi, Jacques Lamarre et Riadh Ben Aïssa ont parlé de la visite de Saadi Kadhafi en 2008 et de tous les programmes de cours et de formation que Saadi Kadhafi a eue au Canada. [102] Le détournement de fonds [ 54 ] Pour la poursuite, il y a eu aussi détournement de fonds à des fins personnelles. Ainsi, la preuve révèle [103] : 84. La preuve, dans la présente affaire, démontre le détournement de fonds à des fins personnelles : a.

La preuve révèle que les individus suivants, entre autres, ont bénéficié de ristournes, via des versements de Duvel et Dinova, sur les contrats octroyés à SNC-Lavalin en Libye : Saadi Kadhafi pour plus 45 102 975$; Riadh Ben Aïssa pour 46 996 937$; et Sami Bebawi, directement ou par le biais de comptes détenus au nom de son oncle Salib, pour 26 585 282$; [104] b.

Presque toutes les dépenses du voyage de Saadi Kadhafi en 2008 ont été comptabilisées dans le projet 17353 qui est le contrat Sarir 2. [105] Le Contrat Sarir prévoyait un budget de 110 M$ pour des contingences, imputer 2 ou 3 M$ n’affectait pas le « bottom line » sur ce projet, selon Riadh Ben Aïssa.

Dans le cadre d’un contrat pour un projet de construction, on prévoit un montant pour les coûts de constructions imprévus. [106] Des dépenses comme des factures d’escortes ou d’accompagnement ne sont pas habituellement dans les contingences d’un projet de construction. [107] Les dépenses de Saadi Kadhafi étaient des frais généraux qui n’auraient pas dû être imputés à un projet; [108] c.

La moitié des dépenses du voyage de Saadi Kadhafi en 2009 ont été comptabilisées dans le projet 17353 qui est le contrat Sarir 2. [109] [ 55 ] La poursuite évoque l’arrêt Zlatic dans lequel la Cour suprême du Canada énonce : L'appelant n'avait toutefois pas le droit absolu d'utiliser ces sommes à sa guise . En acceptant ces marchandises sans se soucier de les payer et en détournant les sommes vers une entreprise non commerciale et notoirement risquée, il a employé ces sommes illégitimement.

Je suis convaincu qu'une personne raisonnable considérerait malhonnête d'accepter de la marchandise destinée à la revente sans se préoccuper de la payer pour ensuite jouer témérairement le produit de cette revente . La distinction est la même que celle entre un

dirigeant d'entreprise qui ne commet pas une fraude en utilisant des fonds de l'entreprise à des fins commerciales peu judicieuses, et celui qui détourne des fonds de l'entreprise à des fins personnelles qui n'ont rien à voir avec l'entreprise . Les pratiques commerciales malavisées ne sont pas dolosives. L'emploi illégitime de l'argent dans lequel d'autres personnes ont un intérêt pécuniaire à des fins qui n'ont rien à voir avec l'entreprise peut toutefois, dans certaines circonstances, constituer une fraude . [110] [Emphase ajoutée dans la citation] [ 56 ] Ainsi, une

partie de l’argent obtenue par SNC-Lavalin pour l’exécution de contrats en Libye a été utilisée pour faire des paiements de corruption à Saadi Kadhafi par le biais de commissions aux agents, et ce, pour obtenir plus de contrats dans ce pays. Il s’agirait ainsi de détournement de fonds à des fins personnelles. [ 57 ] Une

partie de l’argent obtenue par SNC-Lavalin pour l’exécution de contrats en Libye a aussi été utilisée à l’avantage de Saadi Kadhafi dans ses voyages au Canada, et ce, en lien avec les « services » que rendait celui-ci. Il y aurait là aussi détournement de fonds à des fins personnelles. [ 58 ] Néanmoins, il ne sera pas nécessaire pour le Tribunal de décider de cet aspect de la question vu la conclusion à laquelle il arrive sur les deux autres éléments. L’augmentation artificielle de la valeur des contrats [ 59 ] La poursuite invoque les éléments de preuve suivants [111] : 90.

La preuve dans la présente affaire révèle un lien causal suffisant entre les montants d’argents détournés et le risque de privation des intérêts économiques des agences gouvernementales libyennes concernées, particulièrement la GMMRA : a. À son arrivée à la tête de Socodec, Sami Bebawi informe Ben Aïssa de la nouvelle philosophie qu’il voulait mettre en place en Libye pour SNC-Lavalin. Il y avait un « incentive » pour Ben Aïssa, et Bebawi, sous forme de commissions (bonus exceptionnels) sur les projets gagnés, et les réclamations récupérées. Ben Aïssa accepte; [112] b.

Sami Bebawi a suggéré la création d’une compagnie dont Riadh Ben Aïssa était responsable pour recevoir le bonus; [113] c. Quand Ben Aïssa a fait part à Sami Bebawi de la demande de paiement d’une commission pour Saadi Kadhafi sur la réclamation du projet Tazerbo, Bebawi a dit que SNC-Lavalin ne voulait pas signer directement quelque chose avec Saadi Kadhafi. On laissait à Ben Aïssa 50 % à partir desquels il devait payer et la balance était le bonus de Ben Aïssa et de Bebawi; [114] d.

Duvel a été créée dans le contexte qu’il y allait avoir un règlement de la réclamation pour le projet Tazerbo et qu’il y allait y avoir des paiements, entre autres à Sami Bebawi et Riadh Ben Aïssa; [115] e. Par la suite, il a été convenu sur tous les projets en Libye qui ont été signés par SNC-Lavalin qu’il y ait un contrat d’agent entre SNC-Lavalin et Duvel; [116] f. Dans toutes les conventions signées entre SNC-Lavalin International et Duvel ou Dinova, (clause 3.1) la rémunération est calculée en pourcentage sur la valeur totale du contrat signé avec le client (l’agence gouvernementale libyenne concernée).

Pour la réclamation du Projet Tazerbo, c’est en fonction de la valeur totale du montant obtenu. [117] Bref, plus la valeur du contrat est élevée plus les montants versés à Duvel et Dinova sont grand. g.

Toutes les conventions de représentations signées en Libye étaient à l’extérieur des normes fixées par SNC-Lavalin internationale. [118] Une procédure existait au sein de SNC-Lavalin internationale pour approuver des conventions de représentations dont les honoraires prévus étaient plus élevés que les limites qu’on avait déterminées comme acceptables. [119] Des « guidelines » à cet égard existaient au sein de SNC-Lavalin depuis 2001 et par la suite on les a couchées sur papier. [120] En 2009, les limites pour les frais commerciaux accordés aux agents étaient : sur le premier 100 M$ 4% de la valeur contractuelle; sur le 900 M$ additionnel 2% de la valeur contractuelle et de 1% pour un contrat d’une valeur de plus d’un milliard $. [121] Auparavant, les pourcentages étaient plus élevés parce que les projets obtenus étaient plus petits. [122] h.

Les commissions prévues pour les agents Duvel et Dinova étaient supérieures aux « guidelines »; [123] i. Des témoins entendus ont qualifié ces commissions comme étant élevées; [124]

j. Les commissions payées aux agents commerciaux étaient incorporées dans les soumissions au client comme un coût du projet, en particulier quand les projets étaient évalués par le Risk Evaluation Committee (REC) et le Bid Investment Approval Committee (BIAC). [125] Tous les projets de la Libye ont été soumis au REC et au BIAC. [126] k. Le paiement de la rémunération de Duvel, concernant la réclamation en lien avec le projet Tazerbo, a été fait après confirmation du virement de 51 103 000 DEM de la Libye . [127] l.

Les conventions de représentations signées avec Duvel et Dinova, prévoyaient toutes (à la clause 4.1) que la commission versée était calculée au prorata du paiement d’une facture (« invoice ») par le client de la Libye et payée dans un délai de trente jours après réception dudit paiement de facture. [128] L’élément déclencheur pour que SNC-Lavalin internationale (signataire de la convention) paye des honoraires à un agent est que SNC-Lavalin ait gagné et signé un contrat avec un client; [129] m.

Les versements ont été effectués après la réception de paiement de l’agence gouvernementale cliente concernée de la Libye, pour presque toutes les conventions de représentation signées avec Duvel, et Dinova; [130] n. La pratique à SNC-Lavalin était de payer les frais commerciaux à un agent lorsqu’on recevait un encaissement du client sur le projet, cela diminuait les risques pour SNC-Lavalin et poussait les agents commerciaux à assister SNC-Lavalin à obtenir des encaissements; [131] o.

Les termes de paiements au bénéfice de Duvel, dans la convention de représentation entre SNC-Lavalin internationale pour le contrat Sarir 2 étaient conditionnels à la réception de tous les paiements dus à SNC-Lavalin en relation avec tous les projets signés entre SNC-Lavalin et le client (la GMMRA). [132] Ceci avait été revendiqué par Gilles Laramée, Vice-Président Directeur et Chef des affaires financières du Groupe SNC-Lavalin Inc., et demandé par Paul Beaudry le contrôleur financier de Socodec. [133] Selon Ben Aïssa, Laramée aurait dit : « Tiens, c’est une opportunité, on va aller casher tous les accounts receivables sur tous les contrats »; [134] p.

Les dépenses en lien avec les voyages de Saadi Kadhafi en 2008 et en 2009 ont été attribuées au projet Sarir pour éviter de les attribuer en frais généraux de SNC-Lavalin (« overhead ») car c’était un projet pour lequel on avait prévu de gros montants pour les contingences (dépenses imprévues). [135] Il n’y avait aucune logique comptable pour attribuer ces dépenses aux projets en Libye, c’était des frais généraux. [136] [ 60 ] La défense argumente que les contrats en Libye étaient à forfait. Les montants pour payer les agents, et donc en bout de ligne Saadi Kadhafi, faisaient

partie des « imprévus ». Elle affirme ceci : Si la Libye n’exige pas de voir la ventilation du prix du contrat qui lui est soumis par un entrepreneur comme SNC, et qu’elle prend sa décision sur un montant global (et que les gens chez SNC qui font la soumission ne savent pas que l’argent ira à Saadi ou à Bebawi ou à RBA), comment un jury raisonnablement instruit pourrait conclure à un comportement malhonnête? [ 61 ] Il y a deux choses à dire sur cette affirmation. Premièrement, tel que nous l’avons déjà vu, la victime n’a pas à se fonder sur les représentations dans le cas d’un moyen dolosif.

Deuxièmement, la connaissance de Riadh Ben Aïssa est imputée à SNC-Lavalin dans la mesure où il agit en

partie dans l’intérêt de la compagnie ce qui est le cas en l’espèce [137] . Ben Aïssa sait qu’il va utiliser en

partie l’argent pour faire des paiements à Saadi Kadhafi, et ce, au bénéfice de l’entreprise. Ces paiements sont à

titre de corruption à un agent public étranger et donc contraire à la

Loi canadienne . Le fait que, selon la défense, l’argent puisse appartenir à SNC n’empêche pas que de hauts dirigeants de cette entreprise, selon la preuve, ont contrevenu à leur devoir d’honnêteté. [ 62 ] Les paiements à Saadi Kadhafi se faisaient par le biais des commissions aux agents Duvel et Dinova pour les contrats en Libye. Ces commissions étaient incorporées dans les soumissions au client. De l’ensemble des circonstances, un jury pourrait inférer que le prix était artificiellement augmenté en fonction des paiements à Saadi Kadhafi.

Le risque de privation [ 63 ] L’argument de la défense tient en deux propositions. [ 64 ] La première proposition est relative au fait que tous les contrats en Libye étaient à forfait. La Libye n’exigeait pas de voir la ventilation du prix du contrat qui lui était soumis par SNC-Lavalin et ainsi la décision était prise sur une soumission globale. L’argent ayant servi aux paiements de corruption était donc en moins prenant sur la marge bénéficiaire de l’entreprise. Il y a une inférence possible que l’augmentation du pourcentage des commissions aux agents était compensée par les coûts de contrat.

On peut penser que les entités alléguées n’auraient pas accepté un coût de contrat qui tenait compte de paiements de corruption pour obtenir le contrat. Si elles ont fermé les yeux sur cette possible réalité, c’est à cause des interventions de Saadi Kadhafi. De ce fait, il y a risque de privation pour les entités libyennes. De plus, les paiements de corruption à Saadi Kadhafi ont permis à SNC-Lavalin de se faire payer un solde de 80 M$ que les autorités libyennes ne voulaient pas payer invoquant une mauvaise exécution du contrat. De ce seul fait, il y a eu risque

de privation. [ 65 ] La deuxième proposition est qu’un contrat de gré à gré, comme l’étaient la plupart des contrats en Libye, n’implique pas un risque de privation.

En soit non, mais c’est le fait de ne pas pouvoir choisir librement ce mode contractuel qui crée le risque de privation. [ 66 ] La défense argumente que la preuve ne démontre pas que les institutions clientes auraient pu payer moins cher les projets en contractant avec d’autres compagnies que les sociétés SNC-Lavalin. [ 67 ] Il ressort de la preuve des gestes posés par Saadi Kadhafi et de la position qu’occupait celui-ci dans un pays hautement corrompu, [138] qu’un jury pourrait inférer que la Libye et les entités libyennes visées étaient privées de la liberté de procéder par appel d’offres et de choisir la meilleure firme d’ingénieurs.

Tout comme pour la collusion entre firmes d’ingénieurs pour l’obtention de contrats, un jury pourrait inférer de cette situation un risque de privation pour la Libye et pour les entités nommées. Ce risque n’est pas hypothétique comme le soumet la défense, mais découle de la notion de concurrence même. Le lien de causalité entre le moyen dolosif et le risque de privation [ 68 ] Comme mentionné dans le préambule de la Convention, la corruption fausse les conditions internationales de concurrence.

Dans la présente affaire, ce sont, entre autres, les différentes entités libyennes qui ont été privées des avantages de la concurrence. À ce titre, il y a un lien causal entre les paiements de corruption et le risque de privation. De plus, il y a un lien causal entre l’augmentation artificielle de la valeur des contrats et le risque de privation pour les entités libyennes qui se trouvent ainsi à payer un supplément.

La mens rea [ 69 ] Il y a une preuve qu’un jury pourrait accepter sur les éléments suivants : • Riadh Ben Aïssa, Sami Bebawi et Jacques Lamarre savaient que des paiements de corruption étaient faits à Saadi Kadhafi; • Ces trois personnes étaient des âmes dirigeantes de SNC-Lavalin pendant toute ou une

partie de la période alléguée; • Ces paiements étaient faits en

partie à l’avantage de SNC-Lavalin. [ 70 ] Cette connaissance est attribuée à SNC-Lavalin par la théorie d’idenfication [139] . [ 71 ] Il y a une preuve qui pourrait être acceptée par le jury qu’au moins Riadh Ben Aïssa savait que les commissions d’agents servaient entre autres à faire des paiements de corruption à Saadi Kadhafi et que ces coûts étaient inclus dans la valeur des contrats. [ 72 ] Cette connaissance est aussi attribuée à SNC-Lavalin pour les mêmes raisons [140] .

Conclusion [ 73 ] Un jury pourrait donc inférer de l’ensemble de la preuve : • Un premier moyen dolosif consistant dans les versements de paiements de corruption; • Un deuxième moyen dolosif consistant en l’augmentation artificielle des soumissions afin de couvrir ces paiements de corruption; • Un risque de privation relatif à chacun de ces moyens dolosifs pour les victimes alléguées; • Un lien causal entre ces moyens dolosifs et ces risques de privation; • La connaissance de SNC-Lavalin ou son insouciance (subjective) à l’égard de ces éléments. [ 74 ] Les prévenues sont donc citées à procès sur les deux chefs d’accusation tel que formulés. __________________________________ CLAUDE LEBLOND, J.C.Q.

Me Richard Roy

Me Anne-Marie Manoukian Me Hans Gervais Service des poursuites pénales au Canada Pour la poursuivante Me François Fontaine, Ad. E. Me François-David Paré Me Charles-Antoine Péladeau Me Julie Carlesso Norton Rose Fulbright Canada, s .E.N.C.R.L, s.r.l -et- Me Giuseppe Battista, Ad. E. Battista Turcot Israel Corbo, s.e.n.c. Pour les prévenues Dates d’audience : Semaines des 29 octobre, 5 novembre et 19 novembre 2018.

Le 30 novembre 2018 et le 15 février 2019. [40] EP 32, p. 5. [41] EP 32, p. 5, témoignage de Vandewalle, 19 novembre 2018, p. 43-44. [42] EP 32, p. 6. [43] EP 32, p. 6; témoignage Vandewalle, 19 novembre 2018, p. 44-45. [44] EP 32, p. 7. [45] EP 32, p. 7. [46] EP 32, p. 7; témoignage Vandewalle, 19 novembre 2018, p. 45-47. [47] EP 32, p. 8; témoignage Vandewalle, 19 novembre 2018, p. 47-48 et 51-52. [48] EP 32, p. 9; témoignage Vandewalle, 19 novembre 2018, p. 52-53. [49] EP 32, p. 1; témoignage Vandewalle, 19 novembre 2018, p. 53 et 58-59. [50] EP 32, p. 1; témoignage de Vandewalle, 19 novembre 2018, p. 59-60. [51] EP 32, p. 1-2. [54] EP 32, p. 3. [55] EP 32, p. 4; témoignage de Vandewalle, 20 novembre 2018, p. 6-10. [56] EP 32, p. 4. [57] EP 32, p. 4; témoignage de Vandewalle, 20 novembre 2018, p. 10-13. [58] EP 32, p. 4. [59] EP 32, p. 9; témoignage de Vandewalle, 20 novembre 2018, p. 19-20. [60] EP 32, p. 9; témoignage de Vandewalle, 20 novembre 2018, p. 17-19. [62] EP 32, p. 14. [64] EP 32, p. 14; témoignage de Vandewalle, 20 novembre 2018, p. 30-34. [65] EP 32, p. 14; témoignage de Vandewalle, 20 novembre 2018, p. 34 -37. [66] EP 32, p. 14-15; témoignage de Vandewalle, 20 novembre 2018, p. 10 et 37-38. [68] EP 32, p. 22; témoignage de Vandewalle, 20 novembre 2018, p. 52-53. [69] EP 32, p. 24; témoignage de Vandewalle, 19 novembre 2018, p. 62-63 et 20 novembre 2018,

p. 58-63. [70] EP 32, p. 24; témoignage de Vandewalle, 20 novembre 2018, p. 63-64 [71] EP 32, p. 24; témoignage de Vandewalle, 20 novembre 2018, p. 63-64. [72] EP 32, p. 24.