2015 QCCA 384, 2015 QCCA 384

Distribution Trans-Express CAN-USA (KVN) inc. (Syndic de) 2015 QCCA 384 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N o : 500-09-024042-137 et 500-09-024043-135 (500-11-044578-132 et 500-11-040665-115) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : Le 26 février 2015 CORAM : LES HONORABLES NICHOLAS KASIRER , J.C.A. MANON SAVARD , J.C.A. MARK SCHRAGER, J.C.A. Dans l’affaire de la faillite de: Distribution Trans-Express CAN-USA (K.V.N.) Inc. N o : 500-09-024042-137 APPELANTe AVOCATS TRANSPORT ALEXCALIBUR INC.

Me RAYMOND L’ABBÉ M e STÉPHANIE DESROSIERS ( Legault, Joly, Thiffault sencrl ) INTIMÉS AVOCATS CARLOS YAZBECK Me RITA NATHALIE MENNEH M. DIAMOND ET ASSOCIÉS INC. syndic (dans 41-1721072) Me LEWIS M. CYTRYNBAUM (absent) (Levine Frishman Lancry)

N o : 500-09-024043-135 APPELANTe AVOCATS TRANSPORT ALEXCALIBUR INC. Me RAYMOND l’ABBÉ M e STÉPHANIE DESROSIERS ( Legault, Joly, Thiffault sencrl ) INTIMÉE AVOCAT LITWIN BOYADJIAN INC. syndic (dans 41-1490614) En appel d'un jugement rendu le 6 novembre 2013, par l'honorable Martin Castonguay, de la Cour supérieure, district de Montréal. NATURE DE L'APPEL : Faillite Greffière d’audience : Marcelle Desmarais Salle : Antonio-Lamer AUDITION

9 h 43 Début de la séance. Un certificat de forclusion a été émis le 26 juin 2014 contre les intimés. 9 h 43 Argumentation par Me Raymond L'Abbé. 10 h 06 Fin de l'argumentation de Me Raymond L'Abbé. 10 h 06 Me Rita Nathalie Menneh n'a rien à ajouter. 10 h 07 Suspension de la séance. 10 h 21 Reprise de la séance. L'audition du pourvoi est continuée à 14 h 00, les avocats sont dispensés de se présenter. 14 h 00 Reprise de la séance. Arrêt prononcé par la Cour – voir page 4.

Marcelle Desmarais Greffière d’audience PAR LA COUR ARRÊT [ 1 ] Transport Alexcalibur inc. se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Martin Castonguay), rendu le 6 novembre 2013, rejetant son appel d’une décision du syndic M. Diamond et associés inc. qui, à son tour, rejette une preuve de réclamation présentée par Alexcalibur dans la faillite de Carlos Yazbeck. [ 2 ] Alexicalibur avait d’abord saisi la Cour supérieure d’une requête réunissant deux actions distinctes. Elle demandait, premièrement, l’autorisation du tribunal en vertu de l’

article 38 de la

Loi sur la faillite et l'insolvabilité [1] afin d’intenter des procédures en son propre nom, au lieu et place du syndic Litwin Boyadjian inc., dans la faillite de Distribution Trans-Express CAN-USA (K.V.N.) inc. Deuxièmement, Alexcalibur demandait à la Cour supérieure de réformer une décision du syndic Diamond dans la faillite de M. Yazbeck en application de l’article 135(4) de la même loi. [ 3 ] Par jugement oral rendu le 13 mai 2013, le juge Castonguay a ordonné la « scission » des deux recours contenus dans la requête.

Il décide que le tribunal devra procéder dans un premier temps sur l’appel du rejet de la preuve de réclamation d’Alexcalibur dans le dossier de la faillite de M. Yazbeck.

Dans un deuxième temps, le tribunal se prononcera sur la demande d’intenter des procédures à la place du syndic Litwin dans la faillite de Trans-Express. [ 4 ] Le jugement dont appel porte sur ce premier volet de la requête, c’est-à-dire l’appel logé par Alexcalibur contre la décision du syndic dans la faillite de Yazbeck en vertu de l’article 135 de la LFI . [ 5 ] Quant à la demande d’Alexcalibur faite sous l’article 38 de la LFI , une requête ré-ré amendée et non contestée pour intenter des procédures au nom du syndic Litwin est accueillie suivant ses conclusions le 19 décembre 2013 – c’est-à-dire quelques semaines après le jugement dont appel – par la registraire Chantal Flamand de la Cour supérieure.

Le jugement de la registraire n’a pas fait l’objet d’une demande de révision ou d’appel. I Le contexte [ 6 ] Voici, en peu de mots, le portrait de l’affaire. [ 7 ] Trans-Express, une société œuvrant dans le transport et l’entreposage de marchandises, est contrôlée par Carlos Yazbeck, son unique administrateur. Le 20 mai 2011, elle fait cession de ses biens.

[ 8 ] Alexcalibur est titulaire d’une réclamation prouvable non garantie au montant de 134 628,52 $ à l’endroit de la débitrice Trans- Express. [ 9 ] Alexcalibur allègue que Trans-Express a transféré frauduleusement à M. Yazbeck, avant la cession des biens de la société, divers montants d’argent pour défrayer les dépenses personnelles de celui-ci. Alexcalibur demande au syndic Litwin, chargé de la faillite de Trans-Express, d’intenter des procédures contre Yazbeck afin de récupérer la somme de 258 575,32 $ distraite de l’actif de la débitrice à

titre de transactions non opposables au syndic. Si elle a gain de cause, Alexcalibur aura droit potentiellement à un montant jusqu’à concurrence de sa réclamation de 134 628,52 $ contre le failli Trans-Express et l’excédant, s’il en est, ira à l’actif du failli. [ 10 ] Le syndic refuse d’entreprendre des procédures en ce sens. [ 11 ] Devant le refus du syndic Litwin d’agir, Alexcalibur signifie le 18 mars 2013 une requête en vertu de l’article 38 de la LFI pour être autorisée à intenter un recours, en son propre nom, qui serait à l’avantage de la débitrice Trans-Express, contre M.

Yazbeck pour récupérer le montant de 258 575,32 $. [ 12 ] La requête sous l’article 38 est, à l’origine, présentable le 24 mars 2013. Deux jours auparavant, Alexcalibur apprend que M. Yazbeck a fait cession de ses biens le 4 mars 2013. M. Diamond et associés inc. est nommée syndic à la faillite de M.

Yazbeck. [ 13 ] C’est ce contexte qu’Alexcalibur qualifie d’inhabituel – elle cherchait à poursuivre l’unique administrateur, en faillite, au nom du syndic de sa débitrice, aussi en faillite – qui amène l’appelante à présenter, le 25 avril 2013, une preuve de réclamation pour 258 575,32 $, en son propre nom, directement à la faillite de M. Yazbeck pour le montant que ce dernier aurait reçu de Trans-Express, sans attendre le sort de sa demande d’autorisation du tribunal en application de l’article 38. [ 14 ] Sa preuve de réclamation prouvable au syndic de M.

Yazbeck pour un montant de 258 575,32 $ est présentée sur le formulaire 31/36 établi par règlement et indique qu’Alexcalibur est la créancière de M. Yazbeck pour le plein montant. Toutefois, même s'il n’y a pas de référence à l’article 38 ou au syndic Litwin agissant pour le failli Trans-Québec sur le formulaire, Alexcalibur envoie au syndic Diamond une lettre avec le formulaire faisant allusion à sa demande faite sous l’article 38, ainsi qu’une copie de la requête amendée qu’elle présente en Cour supérieure pour être autorisée à intenter des procédures en son propre nom au lieu et place du syndic Litwin.

De plus, Alexcalibur transmet, au même moment, des pièces permettant, à son avis, une analyse du bien-fondé de la réclamation de 258 375,32 $. [ 15 ] Le syndic Diamond, chargé de la faillite de M.

Yazbeck, rejette la preuve de réclamation de Alexcalibur ayant conclut que « there was no documentation to prove that Carlos Yazbeck owed [Alexcalibur] the said amount of $258,575.32 ». [ 16 ] Alexcalibur veut porter la décision du syndic Diamond en appel en vertu de l’article 135(4) de la LFI . [ 17 ] Elle amende sa requête faite sous l’article 38 qui est toujours pendante devant la Cour supérieure afin d’y rajouter l’appel de la décision du syndic Diamond.

Alexcalibur qualifie utilement sa requête présentée devant la Cour supérieure à l’époque de « hybride » : elle demande l’autorisation d’intenter des procédures dans la faillite de Trans-Express à la suite du refus du syndic Litwin et, en même temps, elle porte en appel la décision du syndic Diamond rejetant sa réclamation prouvable dans la faillite de Yazbeck. [ 18 ] C’est dans ce contexte que le juge gestionnaire a ordonné la « scission de la requête » le 13 mai 2013.

Saisi seulement du premier volet de la requête hybride par la suite, le juge rejette le recours d’Alexcalibur contre la décision du syndic de la faillite de M. Yazbeck dans le jugement dont appel.

II Le jugement de la Cour supérieure [ 19 ] Comme le juge le rappelle au début de ses motifs, le jugement a quo ne tranche que l’appel de la décision du syndic Diamond rejetant la réclamation prouvable d’Alexcalibur dans la faillite de Yazbeck, et non la demande d’Alexcalibur faite sous l’article 38. [ 20 ] Le juge rejette l’appel d’Alexcalibur fait sous l’article 135(4) de la LFI . [ 21 ] Il note que la somme de 258 575,32 $ a été payée par Trans-Express au bénéfice personnel de M. Yazbeck, « diminuant d’autant la valeur du patrimoine de Trans-Express » (paragr. [10]).

Il note aussi que le syndic Litwin refuse d’entreprendre un recours contre M. Yazbeck pour récupérer l’argent au bénéfice du failli. [ 22 ] Le juge formule la question en litige ainsi : « S’il est acquis qu’Alexcalibur a un intérêt à poursuivre Yazbeck pour ce qu’elle qualifie de transactions révisables, cela lui confère-t-elle la qualité de créancier au sens de la Loi? » (paragr. [13]). [ 23 ] Après avoir considéré les définitions de « créancier » et de « réclamation prouvable » aux articles 2 et 121(1) de la LFI et l’arrêt de notre Cour dans Axa Assurances inc. c.

Immeuble Saratoga inc . [2] , le juge conclut que Alexcalibur n’a pas de réclamation prouvable dans la faillite de M. Yazbeck. À son avis, il n’y a pas de « lien de droit » entre la créancière Alexcalibur, la créance pour le 258 575,32 $ réclamée, et le failli Yazbeck.

« Dans la présente affaire », écrit le juge, « cette chaîne est rompue puisque c’est la faillie Trans- Express qui est le titulaire de la créance à l’endroit de Yazbeck » (paragr. [22]). [ 24 ] Finalement, le juge est d’avis que le syndic Diamond a suffisamment motivé sa décision de rejeter la demande de réclamation prouvable en écrivant que « there was no documentation to prove that Carlos Yazbeck owed your client [Alexcalibur] the said amount of $258,575.32 » (paragr. [30]). III Les prétentions de l’appelante

[ 25 ] Alexcalibur est seule devant la Cour, le syndic Litwin et le syndic Diamond n’ayant pas comparu en appel. Elle soulève deux moyens d’appel, moyens qui sont par ailleurs connexes. [ 26 ] Alexcalibur soutient d’abord que le juge a erré en concluant qu’elle n’avait pas la qualité de créancière dans la faillite de M. Yazbeck. [ 27 ] De plus, le juge s’est mépris en scindant sa demande d’intenter des procédures à la place du syndic Litwin en vertu de l’article 38 de la LFI . Ce faisant, il aurait incorrectement conclu à une absence de lien de droit entre Alexcalibur et M.

Yazbeck alors que Alexcalibur cherche à exercer les droits de Trans-Express, entre les mains du syndic Litwin, en vertu de l'article 38. Ceci aurait dû permettre à Alexcalibur de revendiquer la réclamation prouvable en son nom dans les circonstances. IV Le fond du pourvoi [ 28 ] L’appel doit être rejeté. [ 29 ] Le juge ne se trompe pas sur le plan technique quand il conclut que, au moment du jugement dont appel, Alexcalibur n’a pas de réclamation prouvable dans la faillite de M. Yazbeck. À ce moment, comme écrit le juge, il n’y a pas de lien de droit entre elle, à

titre personnel, et M. Yazbeck. Bien qu’elle soit créancière dans la faillite de Trans-Express, Alexcalibur n’est pas titulaire d’une créance à l’endroit de M. Yazbeck. À l’époque, c’était le syndic Litwin, chargé de la faillite de Trans-Express, qui en était titulaire. [ 30 ] L’article 38 de la LFI précise en quelle qualité un créancier, agissant « en son propre nom », intente des procédures : 38.

(1) Where a creditor requests the trustee to take any proceeding that in his opinion would be for the benefit of the estate of a bankrupt and the trustee refuses or neglects to take the proceeding, the creditor may obtain from the court an order authorizing him to take the proceeding in his own name and at his own expense and risk, on notice being given the other creditors of the contemplated proceeding, and on such other terms and conditions as the court may direct.

(2) On an order under subsection (1) being made, the trustee shall assign and transfer to the creditor all his right, title and interest in the chose in action or subject-matter of the proceeding, including any document in support thereof.

(3) Any benefit derived from a proceeding taken pursuant to subsection (1), to the extent of his claim and the costs, belongs exclusively to the creditor instituting the proceeding, and the surplus, if any, belongs to the estate. […] 38.

(1) Lorsqu’un créancier demande au syndic d’intenter des procédures qui, à son avis, seraient à l’avantage de l’actif du failli, et que le syndic refuse ou néglige d’intenter ces procédures, le créancier peut obtenir du tribunal une ordonnance l’autorisant à intenter des procédures en son propre nom et à ses propres frais et risques, en donnant aux autres créanciers avis des procédures projetées, et selon les autres modalités que peut ordonner le tribunal.

(2) Lorsque cette ordonnance est rendue, le syndic cède et transfère au créancier tous ses droits, titres et intérêts sur les biens et droits qui font l’objet de ces procédures, y compris tout document à l’appui.

(3) Tout profit provenant de procédures exercées en vertu du paragraphe (1), jusqu’à concurrence de sa réclamation et des frais, appartient exclusivement au créancier intentant ces procédures, et l’excédent, s’il en est, appartient à l’actif. […] [ 31 ] Certes, l’article 38 de la LFI pourrait éventuellement fonder un droit d’action directe par Alexcalibur contre M. Yazbeck mais, pour ce faire, Alexcalibur a d’abord besoin de l’autorisation du tribunal.

Si le créancier agissant sous l’article 38(1) de la LFI le fait « en son propre nom et à ses propres frais et risques / in his own name and at his own expense and risk », il intente la procédure « standing in the shoes of the trustee » [3] , c’est-à-dire le syndic Litwin chargé de la faillite de Trans-Express. [ 32 ] Rappelons que, à la date du jugement, Alexcalibur avait déjà déposé une requête en vertu de l’article 38 devant la Cour supérieure, mais n’avait pas encore obtenu l’autorisation du tribunal d’intenter des procédures à la place du syndic Litwin. [ 33 ] En effet, tel que mentionné, au moment du jugement dont appel, c’est au syndic Litwin qu'il revient de réclamer la créance du failli Trans-Express contre l’administrateur de ce dernier pour le montant de 258 574,32 $. [ 34 ] Bien que le juge sache que Litwin refuse d’intenter les procédures contre M.

Yazbeck, cela ne suffit pas pour permettre à Alexcalibur de le faire à sa place même si – comme le juge note dans son jugement – Alexcalibur a un intérêt à s’attaquer aux transactions intervenues entre Trans-Express et M. Yazbeck.

[ 35 ] En effet, l’article 38(2) de la LFI est formel : c’est seulement lorsque l’ordonnance autorisant le recours est rendue que le syndic cède et transfère ses droits qui font l’objet des procédures au créancier. Avant l’ordonnance, la réclamation prouvable de 258 575,32 $ appartient au syndic Litwin et Alexcalibur ne peut pas, dans ses souliers, se présenter comme créancière de M. Yazbeck. [ 36 ] Le juge a donc eu raison de confirmer la décision du syndic Diamond selon laquelle Alexcalibur n’avait pas, au moment où elle l’a déposée, de réclamation prouvable directe dans la faillite de M.

Yazbeck. [ 37 ] De l’avis de la Cour, et contrairement à ce qu’écrit le juge au paragraphe [30] du jugement dont appel, le syndic Diamond aurait dû néanmoins ajouter que M.

Yazbeck ne devait rien, directement, à l’appelante à l’époque, mais qu’il ne se prononçait pas sur une demande faite en application de l’article 38. [ 38 ] Quant au deuxième moyen d’appel, doit-on conclure que le juge s’est trompé en « scindant » la requête hybride dans son jugement oral du 13 mai 2013? [ 39 ] Dans les circonstances, l’appelante Alexcalibur soutient que le juge aurait dû décider des deux volets ensemble ou, minimalement, trancher la requête d’Alexcalibur sous l’article 38 en premier.

En reportant la demande d’autorisation, pour se saisir immédiatement de l’appel de la décision de Diamond, le juge aurait dénaturé la demande d’Alexcalibur. Sachant fort bien qu’Alexcalibur cherche à intenter des procédures « in the shoes of the trustee », le juge en fait abstraction commettant ainsi la même erreur que Diamond. [ 40 ] Ce moyen d’appel ne peut réussir. [ 41 ] On comprend du jugement rendu oralement le 13 mai 2013 que, plutôt qu’une scission au sens de l’article 273.1 C.p.c ., le juge refuse que les deux actions réunies dans la requête d’Alexcalibur soient instruites en même temps.

En faisant passer le recours sous l’article 38 après l’appel de la décision du syndic Diamond, le juge décide, à

titre de juge gestionnaire exerçant son pouvoir discrétionnaire à cette fin, que l’appel doit être entendu en premier et que le droit d’action d’Alexcalibur « standing in the shoes » du syndic Litwin sera décidé par la suite. [ 42 ] La décision présente, peut-être, des inconvénients pour Alexcalibur mais elle n’en souffre pas de préjudicie irréparable. [ 43 ] Le refus par le juge de disjoindre les deux actions n’est pas fatal à la demande d’Alexcalibur. Rappelons que le jugement dont appel ne tranche que l’appel logé sous l’article 135(4) de la LFI par Alexcalibur personnellement.

À ce titre, il ne dit rien sur la demande faite sous l’article 38 de la LFI et n’a pas l’autorité de la chose jugée en regard de ce volet de la requête « hybride » de l’appelante [4] . [ 44 ] La situation serait regrettable, voire injuste à l’endroit de Alexcalibur si le jugement dont appel avait la force de chose jugée sur sa demande de réclamation prouvable faite en application de l’article 38, mais ce n’est pas le cas. Comme le juge Lacoursière écrit dans Royal Bank of Canada c.

Scappatura : « I would have felt differently if to dismiss the action were to bar the plaintiff from further proceedings; in my opinion a dismissal of the action on the basis of this irregularity would not give rise to a plea of res judicata in a subsequent action or motion under Bankruptcy R. 86, there being no adjudication on the merits […] » [5] . [ 45 ] C’est d’autant plus vrai quand on tient compte du fait que la registraire Flamand a fait droit à la demande d’autorisation d’Alexcalibur le 13 décembre 2013.

Rien n’empêche Alexcalibur de présenter une réclamation « dans les souliers » du syndic Litwin dans la faillite de M. Yazbeck. De plus, il convient de noter que le jugement de la registraire autorise Alexcalibur, aussi, à intenter des procédures contre M. Yazbeck malgré sa faillite. [ 46 ] Seule Alexcalibur a fait des représentations à la Cour, les autres parties étant forcloses de plaider. Dans les circonstances, le pourvoi devra être rejeté sans frais. [ 47 ] POUR CES MOTIFS , la Cour : [ 48 ] REJETTE l’appel, sans frais. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. MARK SCHRAGER, J.C.A.