2012 QCCA 702, 2012 QCCA 702

Installations Doorcorp inc./Doorcorp Installations Inc. (Syndic d’) 2012 QCCA 702 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-020777-108 (500-11-031965-078) DATE : 17 AVRIL 2012 CORAM : LES HONORABLES MARC BEAUREGARD, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. DANS L'AFFAIRE DE LA FAILLITE DE : INSTALLATIONS DOORCORP INC. / DOORCORP INSTALLATIONS INC. Débitrice-faillie PLACEMENTS BALLYLICKEY INC. / BALLYLICKEY INVESTMENTS INC. APPELANTE – requérante c. H. H. DAVIS & ASSOCIÉS INC.

INTIMÉE – syndic-intimé ARRÊT [ 1 ] L'appelante se pourvoit à l'encontre du jugement de la Cour supérieure du district de Montréal rendu le 11 juin 2010 par l'honorable Pierre Journet qui, saisi d'une requête de l'appelante en appel de l'avis de rejet de sa preuve de réclamation par le syndic- intimé, a conclu en ces termes : [70] ACCUEILLE en

partie la requête en appel du rejet d'une preuve de réclamation; [71] ANNULE l'avis de rejet de la preuve de réclamation de Placements Ballylickey inc.; [72] ORDONNE au syndic intimé d'admettre et de considérer la créancière requérante Placements Ballylickey à

titre de créancière ordinaire de la débitrice pour un montant de 740 406.39 $, cette somme devant être une créance référée au sens de l'

article 139 LFI : [73] CONDAMNE Placements Ballylickey à rembourser au syndic H.H. Davis et associés la somme de 71 662.50 $ avec intérêts depuis le 27 mars 2009; [74] AVEC DÉPENS contre le syndic interne en ce qui a trait à l'appel sur la preuve de réclamation et avec dépens contre la requérante sur la demande de remboursement d'un paiement préférentiel de 71 662.50 $. [ 2 ] Pour les motifs des juges Bouchard et Beauregard, auxquels souscrit la juge Bich : LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE en

partie l'appel; [ 4 ] ACCUEILLE en

partie la requête de l'appelante; [ 5 ] DÉCLARE que la créance de 740 406,39 $ de l'appelante contre la faillite de la débitrice est une créance qui n'est pas visée par l'

article 139 de la

Loi sur la faillite et l'insolvabilité , mais qui doit être colloquée au même rang que les créances ordinaires; [ 6 ] CONFIRME le jugement de première instance quant au reste; [ 7 ] Sans frais. MARC BEAUREGARD, J.C.A.

MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. Me Ronald H. Lévy De Grandpré Chait Pour l'appelante Me Mathieu Lévesque Me Marjolaine Hémond-Hotte Borden Ladner Gervais Pour l'intimée Date d’audience : 12 décembre 2011 MOTIFS DU JUGE BOUCHARD [ 8 ] L'appelante, Placements Ballylickey inc. [ci-après Ballylickey ], est la compagnie-mère de la débitrice-faillie, Installations Doorcorp inc. [ci-après Doorcorp ], à qui, en quatre occasions durant les années 2006 et 2007, elle a transféré des sommes d'argent.

Ces sommes doivent-elles être considérées comme des prêts sans intérêt, auquel cas Ballylickey est un créancier chirographaire au même rang que les autres tels créanciers. Ou s'agit-il plutôt d'apports en capital, ou de prêts donnant droit à un intérêt variable selon les profits de Doorcorp , auxquels cas, en application de l'

article 139 de la

Loi sur la faillite et l'insolvabilité [1] [ci-après LFI ], Ballylickey ne pourra, vu la faillite de Doorcorp , toucher son argent uniquement lorsque les réclamations de tous les autres créanciers de Doorcorp auront été acquittées. C'est là la principale question que soulève le présent pourvoi [2] . Les faits [ 9 ] En 2004, Giuseppe Adamo et Connor Barry incorporent une société, Ballylickey , pour acquérir les actions de Doorcorp , laquelle opère une entreprise qui fabrique des portes et des cadres de portes destinés à des grands projets de construction commerciaux et industriels.

Le coût d'acquisition de ces actions est de 2,4 M$. [ 10 ] Entre février 2006 et juin 2007, Ballylickey procède à quatre injections de fonds dans Doorcorp aux dates et pour les montants suivants : - 28 février 2006 762 500 $ - 19 octobre 2006 500 000 $ - 2 avril 2007 250 000 $ - 13 juin 2007 250 000 $ 1 762 500 $ [ 11 ] Le 27 novembre 2007, Doorcorp dépose un Avis d'intention de faire une proposition concordataire entre les mains de la firme de syndics Pinsky Bisson inc.

La liste des créanciers de Doorcorp jointe à l'Avis d'intention indique que cette dernière est endettée envers Ballylickey pour un montant de 1 624 237 $. [ 12 ] À la suite du dépôt de cette proposition, Ballylickey produit une preuve de réclamation, à

titre de créancier ordinaire, pour un montant de 1 533 643,69 $. Ce montant est ramené, après amendement, à 1 502 906,39 $. [ 13 ] Le 15 août 2008, la proposition de Doorcorp est refusée par les créanciers. Le syndic KPMG est substitué au syndic Pinsky. [ 14 ] Le 9 octobre 2008, le syndic KPMG rejette la réclamation de Ballylickey dans les termes suivants : Avis est donné que: (

A) En ma qualité de syndic agissant relativement à la faillite de Doorcorp Installations Inc., j'ai rejeté votre réclamation en totalité et vos droits seront subordonnés aux droits des créanciers non garantis, conformément au paragraphe 135(2) de la

Loi sur la faillite et l'insolvabilité (LFI) pour les motifs suivants: • En vertu de l' article 137(1) de la LFI , un créancier qui a conclu une transaction révisable avec un débiteur avant la faillite de ce dernier n'a pas droit de réclamer un dividende relativement à une réclamation née de cette transaction jusqu'à ce que toutes les réclamations des autres créanciers aient été satisfaites;

• L'analyse du dossier nous indique que l'argent versé à Doorcorp Installations inc. est en fait une avance en capital et non unecréance remboursable selon des modalités fixes et prédéterminée. En vertu de l'article 139 de la LFI, le prêteur n'a droit à aucunrecouvrement du chef d'une pareille avance jusqu'à ce que les réclamations de tous les autres créanciers de l'emprunteur aient étéacquittées. • Votre réclamation est mal fondée en faits et en droit. [15] Ballylickey appelle de la décision du syndic à la Cour supérieure[3] à qui elle demande de déclarer bonne et valide sa preuvede réclamation, à

titre de créancier ordinaire, pour un montant de 1 502 906,39 $. [16] De ce montant de 1 502 906,39 $, le juge de première instance statue que la somme de 762 500 $ versée par Ballylickey àDoorcorp, le 28 février 2006, est une avance en capital et qu'elle ne doit pas être admise dans sa preuve de réclamation[4]. Cetteconclusion du juge ne fait pas l'objet du présent appel. [17] Le juge qualifie ensuite la différence entre le montant de 1 502 906,39 $ et celui de 762 500 $, soit la somme de 740 406,39 $,comme étant une créance de Ballylickey qui doit être différée au sens de l'article 139 LFI.

C'est cette qualification qui, telle quementionnée, constitue l'enjeu principal du présent pourvoi et que j'entends examiner dès maintenant. Analyse La nature de la créance de 740 406,39 $ [18] Pour comprendre les propos qui vont suivre, il importe de citer l'article 139 LFI : 139. Renvoi des réclamations d'un bailleur de fonds ― Lorsqu'un prêteur avance de l'argent à un emprunteur, engagé ou sur le pointde s'engager dans un commerce ou une entreprise, aux termes d'un contrat, passé avec l'emprunteur, en vertu duquel le prêteur doitrecevoir un taux d'intérêt variant selon les profits ou recevoir une

partie des profits provenant de la conduite du commerce ou del'entreprise, et que subséquemment l'emprunteur devient failli, le prêteur n'a droit à aucun recouvrement du chef d'un pareil prêt jusqu'àce que les réclamations de tous les autres créanciers de l'emprunteur aient été acquittées. [19] La raison d'être de cette disposition est de donner préséance aux créanciers ordinaires et de payer en dernier ceux qui sontd'une certaine façon identifiés au failli en raison de leur proximité avec celui-ci[5]. C'est le cas, selon le législateur fédéral, lorsque celuiqui avance de l'argent au failli reçoit un taux d'intérêt variant selon les profits ou reçoit une

partie de ces mêmes profits. On considèrealors être plutôt en présence d'un associé passif (silent partner) du failli. [20] Selon les auteurs Houlden et Morawetz[6], cette disposition a pour origine une loi anglaise datant de 1865. Voici ce qu'ilsécrivent sur le sujet :

Section 139 is based upon Bovill's Act (1865, Imp. 28 & 29 Vict., c. 86). The Act was passed because there was a danger that a personlending money to a trader on terms that the lender would receive a rate of interest varying with the profits or a share of the profits of abusiness became a partner in the business.

Bovill's Act provides that the advance of money to a trader on such terms did not of itself makethe lender a partner, but in the event of bankruptcy, the lender was to be subject to the same restriction as money owing to a partner, i.e.,the lender was not permitted to prove in competition with other creditors, the claim being postponed until the claims of other creditorswere satisfied in full. The first part of Bovill's Act is to be found in the provincial Partnership Acts; the second

part in s. 139 of theBankruptcy and Insolvency Act. […] As a result of s. 139 of the Act, a person who advances money under the conditions stipulated in the

section is considered a silent partnerin the business of the debtor and cannot recover anything in respect of his or her loan until the claims of all other creditors have beensatisfied : Sukloff v. A.H. Rushforth & Co., (SCC), 6 C.B.R. (N.S.) 175, [1964] S.C.R. 459, 45 D.L.R. (2d) 510 (S.C.C.);Laronge Realty Ltd. v. Golconda Invt. Ltd. (1986), (BC CA), 63 C.B.R. (N.S.) 76, 7 B.C.L.R. (2d) 90 (C.A.). [21] En l'espèce, les parties n'ont signé aucun contrat relativement aux montants avancés par Ballylickey à Doorcorp les 19 octobre2006, 2 avril 2007 et 13 juin 2007[7].

Ballylickey a tout simplement tiré trois chèques en faveur de Doorcorp totalisant 1 M$. Sur le plancomptable, ces chèques ont cependant été répertoriés dans un fichier où sont consignés les prêts de Ballylickey à Doorcorp. De même,les états financiers de cette dernière représentent ces avances comme étant des prêts « with affiliated companies that are controlled andoperated by the same shareholder and are non-interest bearing with no specific terms of repayment ». [22] Se pose alors la question de déterminer si l'article 139 LFI peut trouver application en l'absence d'un contrat formel.

Selon lajurisprudence citée par les parties, il semble bien que ce soit le cas, qu'il est possible de déduire de la conduite des parties et descirconstances propres à chaque espèce que celui qui a avancé les sommes recevra un retour sur son investissement de la nature d'uneparticipation dans les profits du failli et que, dès lors, l'article 139 LFI s'applique. [23] L'arrêt le plus souvent cité qui a examiné cette question est celui de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique dans l'affaireLaronge Realty Ltd. v. Golconda Invt. Ltd.[8].

Il découle de cet arrêt qu'une personne qui fait des avances de fonds dans une société avecqui elle est liée et alors qu'aucun taux d'intérêt n'est stipulé ni terme de remboursement prévu peut être assimilée à un associé passif decette société, et ce, même si les états financiers qualifient ces avances de prêts. Ceci a pour conséquence que la créance de cette personnene pourra être acquittée qu'une fois les créanciers ordinaires payés en totalité[9] : 15 The evidence also indicated that on the books of the company the advances by the shareholders were shown as loans.

Apart fromthat there was nothing recorded contemporaneously with the transactions to show on what basis the advances were made. There was noevidence of any promise by the company to repay other than whatever might be inferred from the entry on the books. There was noevidence of any terms of repayment having been agreed to in any form or of any agreement having been made to pay interest on these

advances. […] 22 This case is very close in its essential particulars to one of the English authorities which was followed in Sukloff, that is, ReMeade, [1951] Ch. 774, [1951] 2 All E.R. 168 (Div. Ct.). The facts and the result appear sufficiently from the headnote which read asfollows: Between June 20, 1949, and Oct. 7, 1950, the appellant advanced to the bankrupt sums, amounting to £7,218 15s. 8d., which were usedby the bankrupt in setting up a residential riding academy.

There was no agreement between the parties for the repayment of the moneys,the payment of any interest thereon, or the giving of any security in respect thereof. Although not married to the bankrupt, the appellantlived with him and looked after the domestic side of the academy, and in the brochure advertising the academy the bankrupt and shewere referred to as Mr. and Mrs.

M., she being described as one of the "principals." There was no arrangement for her to receive anydefined share of the profits and she was not a partner, but the enterprise was intended to provide her, as well as he bankrupt, with a homeand a living. On Oct. 5, 1950, a receiving order was made against the bankrupt on his own petition, and the adjudication order was madeon Oct. 11. On Nov. 11, 1950, the appellant lodged a proof for the sum of £7,218 15s. 8d. paid by her to the bankrupt, claiming that itwas a loan to him at his request and alleging that she had no control over the manner in which he used it.

HELD: the sums paid by the appellant to the bankrupt did not constitute, and were never intended to constitute, a loan, but representedher contribution to the capital of a business enterprise in which she had an interest and which was carried on for their joint benefit; it wasimmaterial that she was not a partner and received no share of the profits of the business; therefore, she was not a creditor of thebankrupt, as the person carrying on the business, in respect of those sums, and was not entitled to prove in the bankruptcy in competitionwith the creditors of the business. 23 In this case, as in that one, there was no agreement for repayment of money or for payment of interest or for the giving of anysecurity; the only distinguishing factor is the entry on the books of the company, an item which was entitled to very little weight whenregard is had to the whole of the evidence. [24] Prenant appui sur cet arrêt, le juge de première instance conclut que la somme de 740 406,39 $ réclamée par Ballylickey estassujettie aux dispositions de l'article 139 LFI : [61] Les parties ont convenu que les avances consenties par Ballylickey découlent d'un contrat verbal constaté aux états financierssous la rubrique «loan».

Il n'y a ni terme, ni taux d'intérêt, ni modalité de remboursement prévue. [62] Nous sommes en présence d'un associé passif qui a consenti des avances à la compagnie dont il est actionnaire. Les parties sontliées (4 LFI). [63] On tente maintenant de participer à la distribution d'un dividende de par le syndic au motif que les critères relatifs aux avances defonds ne rencontrent pas intégralement ceux contenus dans l'arrêt Laronge Realty. [64] Le Tribunal n'estime pas devoir suivre cette approche juridique de la requérante créancière.

Il préfère s'en tenir à l'esprit de la loiet de l'article 139 LFI, qui vise à empêcher un créancier à participer à un dividende en raison d'avances faites en contrepartie d'unremboursement découlant de profits éventuels. [65] Le fait que Ballylickey soit la seule actionnaire de Doorcorp milite en faveur d'une interprétation plus large que restrictive del'article 139 LFI, puisqu'en définitive, le Tribunal ne peut faire droit à la demande de la créancière qui aurait pour effet de lui conférer unavantage indu, découlant de l'application intégrale de l'arrêt Laronge. [66] D'autre part, la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Sukloff c.

A.H. Rusforth (SCC), 6 CBR N.S. 175 [1964]S.C.R. 459, n'a pas hésité à diviser une réclamation prouvable pour n'en qualifier qu'une

partie assujettie à l'article 139 LFI. [67] En conséquence, le Tribunal divise la preuve de réclamation amendée de 1 502 906,39 $ sous deux aspects, soit celle d'uninvestissement de 762 500 $ et le reste des avances étant assujetties aux dispositions de l'article 139 LFI. [68] Il en ressort que c'est seulement cette somme de 740 406,39 $ qui est admissible dans la preuve de réclamation.

Elle est assujettieaux dispositions de l'article 139 LFI puisque la somme de 762 500 $ constitue un investissement et non une avance. [25] Le juge de première instance a, de façon générale, appliqué correctement les critères développés par la jurisprudence. Un seulélément, toutefois, lui a échappé. [26] C'est une chose d'affirmer qu'« il n'y a ni terme, ni taux d'intérêt, ni modalité de remboursement prévu » parce que les partiessont silencieuses, c'en est une autre si ces dernières prévoient spécifiquement que tel sera le cas.

Or, c'est précisément ce qui s'est passéen l'espèce. [27] On retrouve en effet au dossier des traces de cette volonté exprimée par les parties dans la correspondance échangée entreConor Barry, président de Ballylickey et Doorcorp et la firme de comptables Feldhammer, Fishman chargée de procéder à la vérificationdes livres de ces deux sociétés pour l'exercice se terminant le 28 février 2007[10].

À cette date, Ballylickey, selon ce qu'affirme ConorBarry à son comptable, a prêté à Doorcorp 1 270 398 $ et ces prêts « are non-interest bearing and have no specific terms of repayment »[11]. [28] Cet élément, à lui seul, est-il suffisant pour écarter l'application de l'article 139 LFI? [29] Le juge de première instance a insisté sur l'esprit de la loi et de l'article 139 qui vise à empêcher un bailleur de fonds (silentpartner) d'être colloqué en même temps que les créanciers ordinaires en raison de sa proximité avec le failli. Or, il est vrai, c'est bien de

cette situation dont il est question en l'espèce. Ballylickey étant la seule et unique actionnaire de Doorcorp , elle est une personne liée [12] qui est prédisposée plus qu'une autre à être visée par les termes de l'

article 139 LFI . [ 30 ] Par contre, rien n'interdit en principe à un prêteur de faire une avance de fonds à une société liée.

En cas de faillite cependant, si ce prêteur, aux termes d'un contrat passé avec le failli, reçoit un taux d'intérêt variant selon les profits ou une

partie de ces mêmes profits, il ne pourra pas être colloqué au même rang que les autres créanciers. [ 31 ] Les parties ayant convenu qu'il s'agissait de prêts sans intérêt, il va de soi qu'on ne saurait parler ici d'un taux d'intérêt variant selon les profits tel que prévu à l'

article 139 LFI . [ 32 ] Reste la question du partage des profits. Les parties ont convenu que ces prêts ne seraient assortis d'aucun terme ou modalité de versement. Il faut donc en conclure qu'il s'agit de prêts à demande. Peut-on y voir autre chose? [ 33 ] Certes, il était dans l'intérêt de Ballylickey de faire ces avances de fonds afin de récupérer ou sauver son investissement de 2,4 M$ pour l'acquisition des actions de Doorcorp et peut-être même pour obtenir aussi un retour sur son investissement. Mais pareille expectative n'est pas le critère retenu par le législateur à l'

article 139 LFI . Aussi, il n'y a pas lieu d'étirer le texte de l'

article 139 et de dire, puisque le prêt pourrait avoir éventuellement comme effet indirect de permettre le paiement d'un dividende à l'actionnaire ou d'accroître la valeur du capital de la société, que cela équivaut à un partage des profits de la société. [ 34 ] Le jugement de la Cour supérieure a, de plus, pour effet que l'actionnaire unique est privé du droit de renflouer le fonds de roulement de sa société dans l'espoir d'éviter la faillite de celle-ci sans risquer de perdre totalement la somme qu'il prête.

Bref, pour la seule raison que, par suite du prêt, la société pourrait éventuellement faire des profits et lui payer un dividende ou voir augmenter la valeur de son capital, prêter provoquerait l'application de l'

article 139 . Le législateur, qui aurait pu adopter une disposition à cet effet, ne l'a pas fait. [ 35 ] Il ressort enfin du témoignage du comptable Feldhammer que les avances de Ballylickey à Doorcorp devaient être remboursées une fois que cette dernière aurait repris le chemin de la rentabilité, « when the company had the money ». C'est là une situation fort différente de celle prévue à l'

article 139 où les parties à un contrat ont prévu un partage dans les profits. [ 36 ] J'en viens donc à la conclusion que l'

article 139 LFI ne trouve pas application en l'espèce et que la créance de Ballylickey de 740 406,39 $ doit être colloquée au même rang que les créanciers ordinaires.

Les paiements faits par Doorcorp à ses anciens actionnaires [ 37 ] Le juge de première instance s'est également prononcé sur la nature de trois paiements [13] faits par Doorcorp à ses anciens actionnaires, le 30 avril 2007, pour des montants totalisant 71 662,50 $. [ 38 ] Il appert de la preuve que le paiement de cette somme par Doorcorp a été effectué en remboursement du solde dû par Ballylickey aux anciens actionnaires de Doorcorp qui n'avaient pas été intégralement payés pour la vente de leurs actions.

Doorcorp a donc payé à des tiers une somme qui leur était due par Ballylickey au seul et unique bénéfice de cette dernière. De plus, en contrepartie, une somme équivalente a été appliquée par Ballylickey en réduction des avances faites à Doorcorp . De l'avis du juge de première instance, il ne fait pas de doute que c'est là un acte visé à l'

article 95 LFI : [42] D'autre part, un montant de 71 662.50 $ correspond en

partie au solde des sommes dues aux anciens actionnaires de la faillie par le nouvel acquéreur Ballylickey s'élevant à 82 500 $. [43] Cette dernière a demandé à la faillie d'acquitter ce solde en retour d'une déduction des avances de fonds qu'elle lui avait consentie jusqu'à concurrence de 71 662.50 $. [44] Le Tribunal est d'avis que ce paiement a conféré un avantage indu à Ballylickey au détriment des autres créanciers puisqu'il a été fait entre parties liées et dans l'année précédant la faillite. [45] Ces sommes sont des paiements préférentiels et devront être remboursées par Ballylickey dans l'actif de la débitrice faillie. [ 39 ] Il n'est pas contesté que Doorcorp était insolvable, le 30 avril 2007, lorsqu'elle a effectué les trois paiements totalisant 71 662,50 $.

Ces paiements ont de plus été faits à l'intérieur de la période critique de douze mois précédant la date de l'ouverture de la faillite, le 27 novembre 2007 représentant la date du dépôt par Doorcorp d'un Avis d'intention de faire une proposition à ses créanciers. [ 40 ] À y regarder de près, le paiement du solde du prix des actions fait par Doorcorp à ses anciens actionnaires a donc eu pour effet de donner une préférence à Ballylickey en raison du crédit équivalent qui lui a été accordé, préférence par rapport aux autres créanciers de Doorcorp qui n'ont pas été payés en raison de l'insolvabilité de cette dernière et qui ont vu l'actif de Doorcorp diminué au bénéfice de Ballylickey . [ 41 ] Mais, soutient Ballylickey , il faut être aveugle ici pour ne pas considérer que la somme de 250 000 $ qu'elle a versée à Doorcorp , le 2 avril 2007, l'a été dans le seul but que cette dernière serve de courroie de transmission entre Ballylickey et les anciens actionnaires de Doorcorp pour les fins du paiement de la dette de Ballylickey envers ceux-ci. [ 42 ] Avec raison, plaide le syndic, il n'existe aucune pièce justificative, instruction ou annotation permettant de supporter que cette somme de 250 000 $ devait servir à acquitter la dette de Ballylickey envers les anciens actionnaires de Doorcorp .

En conséquence, dès que cette avance est entrée dans le patrimoine de Doorcorp , cette dernière ne pouvait s'en servir afin d'acquitter la dette d'un tiers au préjudice de la masse de ses créanciers. [ 43 ] C'est donc avec raison que le juge de première instance, après avoir apprécié la preuve et l'ensemble des circonstances, a conclu que cette somme de 71 662,50 $ devait être remboursée au syndic.

Les frais d'expertise [ 44 ] Les services de Adamo et Barry, administrateurs de Doorcorp , ayant été retenus par celle-ci et, par la suite, par le séquestre intérimaire à la proposition de Doorcorp afin qu'ils perçoivent les créances de cette dernière, il fut convenu que leurs salaires seraient payés par le remboursement partiel des prêts consentis par Ballylickey .

Le syndic a conclu que c'était une transaction révisable au sens de l'article 95 de sorte que Ballylickey , en Cour supérieure, a présenté une preuve d'expert pour établir le bien-fondé de l'emploi de Adamo et Barry par Doorcorp et, plus tard, par le séquestre intérimaire. [ 45 ] Sur le fond, le juge a donné raison à Ballylickey . Ce dispositif du jugement n'a pas fait l'objet d'un appel par le syndic.

Mais le juge a refusé de condamner celui-ci à payer les honoraires des experts qui étaient de 5 643 $, ce pourquoi le pourvoi a aussi été interjeté. [ 46 ] Même si la raison invoquée par le juge pour justifier son refus n'est pas entièrement étayée par les faits, il n'y a pas lieu que la Cour intervienne pour substituer son avis à celui du juge qui jouissait sur le sujet d'un vaste pouvoir discrétionnaire. [ 47 ] Vu le succès mitigé de la procédure en Cour supérieure et du pourvoi, chaque

partie devrait payer ses frais, tant en Cour supérieure que devant notre Cour. [ 48 ] Je propose donc d'accueillir en

partie l'appel, sans frais, de réformer en

partie le jugement de la Cour supérieure, d'accueillir en partie, sans frais, la requête de l'appelante et de déclarer que la créance de 740 406 $ de Ballylickey contre la faillite de Doorcorp est une créance qui n'est pas visée par l'

article 139 , mais qui doit être colloquée au même rang que les créances ordinaires et de confirmer le jugement de première instance quant au reste. JEAN BOUCHARD, J.C.A. MOTIFS DU JUGE BEAUREGARD [ 49 ] J'ai pris connaissance des motifs du juge Bouchard, et je suis également d'avis de rejeter le pourvoi selon les modalités que suggère mon collègue. [ 50 ] Le juge a conclu que la réclamation de 740 406 $ faisait suite à des prêts, et non à un investissement en capital comme dans l'affaire Laronge Realty Ltd. que cite le juge Bouchard.

Il n'est donc pas question ici de revenir là-dessus et de conclure autrement que le juge l'a fait. [ 51 ] Le juge a par la suite conclu que ces prêts ne sont pas des prêts ordinaires, mais des prêts au sens de l'

article 139 de la

Loi sur la faillite et l'insolvabilité , soit des prêts dont, au cas de la faillite de l'entreprise emprunteuse, le remboursement est différé en application du même article. [ 52 ] Cette conclusion est erronée en droit. [ 53 ] Par une fiction de la loi (art. 139), la créance impayée du prêteur qui s'était entendu avec une société commerciale emprunteuse pour recevoir un intérêt variable selon les profits de la société est, en cas de la faillite de la société, colloquée après celles des autres créanciers. [ 54 ] Il s'agit d'une disposition exorbitante du droit commun qui doit certes recevoir pleine application dans la circonstance y décrite, mais on aurait tort de la mettre en application lorsque cette circonstance n'existe pas.

En matière de dispositions exorbitantes du droit commun, l'analogie n'est pas un bon outil d'interprétation. [ 55 ] L'actionnaire unique d'une société qui désire renflouer le fonds de roulement de celle-ci a le choix légal et légitime : 1) d'investir plus avant et d'acquérir de nouvelles actions de la société; 2) de lui faire un prêt porteur d'un intérêt variable selon les profits de la société; 3) de lui faire un prêt avec un intérêt déterminé; et 4) de lui faire un prêt sans exiger un intérêt.

Dans les cas 1 et 2, l'actionnaire ou l'actionnaire prêteur ne peut, au cas de la faillite de la société, revoir son argent avant que tous les créanciers de celle-ci n'aient été payés. Dans les cas 3 et 4, l'actionnaire prêteur est un créancier ordinaire qui n'est pas visé par l'

article 139 . [ 56 ] Or, ici, il est acquis qu'il n'y a eu aucune entente expresse ou implicite selon laquelle l'actionnaire recevrait un intérêt calculé selon les profits de la société. Point final. Il faut souligner qu'il ne s'agit pas d'un cas où, après une faillite, on tente de camoufler un cas semblable au cas 2 et un cas 3 ou 4. [ 57 ] Le fait que les prêts étaient à fonds perdus, puisqu'ils n'allaient être remboursés que si la société pouvait éventuellement le faire, n'établit pas que les prêts étaient assortis d'un intérêt variable. Il y a une différence entre le terme d'un prêt et le loyer de celui-ci. [ 58 ]

L'article 139 ne trouve donc pas application en l'espèce et la créance de 740 406 $ doit être colloquée au même rang que les autres créances ordinaires. [ 59 ] Je souscris aux motifs du juge Bouchard concernant les deux autres réclamations de l'appelante.

MARC BEAUREGARD, J.C.A.