2013 QCCA 72, 2013 QCCA 72

Cuscuna c. Ferrarelli 2013 QCCA 72 COURT OF APPEAL CANADA PROVINCE OF QUEBEC REGISTRY OF MONTREAL No: 500-09-022879-126 ( 500-17-070816-122 ) MINUTES OF THE HEARING DATE: January 18, 2013 CORAM: THE HONOURABLE LOUIS ROCHETTE, J.A. PIERRE J. DALPHOND, J.A. MARIE-FRANCE BICH, J.A. APPELLANT ATTORNEY(

S) TERESA CUSCUNA Mtre Cory R. Levi Mtre Edwin Dario Monzon Lazarus, Charbonneau, s.e.n.c. RESPONDENT ATTORNEY(

S) JOSEPH FERRARELLI Mtre Caroline Francoeur Mtre Pasquale Artuso Pasquale, Artuso & Associés IMPLEADED PARTIES ATTORNEY(

S) GESTION FERRARELLI INC. GARDERIE ST-MICHEL F.C. INC.

On appeal from a judgment rendered on July 10, 2012 by the Honourable Justice Claude Auclair of the Superior Court district of Montreal. NATURE OF THE APPEAL : Motion for authorization to act on behalf of a corporation (art. 445 and ff. of the Business Corporations Act , R.S.Q., ch. S-31.1) Clerk: Marcelle Desmarais Court Room: Antonio-Lamer HEARING 9 h 34 Arguments by Mtre Cory R. Levi. 10 h 23 End of arguments. 10 h 23 Suspension. 10 h 41 Resumption. BY THE COURT: Judgment – see page 3. Marcelle Desmarais Clerk BY THE COURT JUDGMENT

[ 1 ] By her inscription in appeal, [1] the appellant seeks the reversal of the judgment of the Superior Court dismissing her application for authorization to act on behalf of Garderie St-Michel F.C.

Inc. (derivative action). [ 2 ] The motion judge concluded that the application was not the proper remedy in the circumstances: [19] Le Tribunal considère que, dans la présente affaire, ce n'est le recours approprié – l'action dérivée – compte tenu des circonstances; mais ce serait plutôt la nomination d'un séquestre ou d'un liquidateur pour permettre de représenter adéquatement la compagnie mise en cause Garderie St-Michel inc. pour qu'elle poursuive les deux actionnaires, vu la situation précaire des finances alléguée aux paragraphes 80 à 85. [ 3 ] This conclusion rests on the facts stated in paragraphs 15 to 18 of the judgment: [15] Le fait que la demanderesse ne rembourse pas la compagnie des appropriations de fonds qu'elle aurait faites la rend également redevable envers de la compagnie Garderie, prima facie .

Les deux actionnaires semblent participer aux mêmes stratagèmes. La question semble – suivant l'application – de déterminer lequel en a soutiré le plus pour rembourser l'autre, tout en s'appropriant les actifs de la compagnie. [16]

Les paragraphes 80 à 85 de la requête introductive d'instance sont troublants quant à la solvabilité de la Garderie. Ce n'est pas en accordant l'application avec ses conclusions que le problème se règlera mais par le remboursement – par les deux actionnaires – des sommes appropriées et, de ce fait, la demanderesse serait en situation de conflit d'intérêts si, agissant pour la Garderie, elle ne se poursuit pas elle-même à

titre de débitrice de la compagnie. Le délai depuis plusieurs années – soit depuis 2009 – depuis le rapport de Paolo qui a démontré à la demanderesse l'ampleur des sommes qui auraient été soutirées de la compagnie; jamais elle n'a agi mais elle a plutôt pensé agir en espérant se mettre à niveau avec les mêmes retraits que le défendeur; c'est là qu'apparaissent pour le Tribunal ses réels motifs. [17] Accorder l'application placerait la compagnie dans une drôle de situation puisque madame ne se verrait pas réclamer les sommes qu'elle aurait retirées.

D'ailleurs, la demanderesse ne recherche pas le meilleur intérêt de la compagnie quand elle demande de recevoir personnellement les sommes que le défendeur se serait appropriées – c'est là la véritable intention de la demanderesse – alors qu'elle devrait demander tout simplement qu'il rembourse à la compagnie les sommes réelles; ce n'est pas le but de l'article 445 et suivants de la Loi.

Ici, l'intérêt personnel de la demanderesse ne coïncide pas avec ceux de la société puisque elle-même est dans la même situation et n'a pas remboursé la corporation dont la solvabilité est précaire. [18] L'autre élément militant en faveur du rejet de l'application est celui du délai écoulé depuis 2009, ce qui accrédite que madame ne veut pas tant que la compagnie soit remboursée que d'équilibrer son appropriation personnelle équivalente à l'appropriation que se serait faite le défendeur. [ 4 ] The appellant fails to demonstrate that these factual determinations are tainted by a palpable and overriding error.

She also fails to demonstrate that the motion judge exercised his discretion under s. 446 of the Business Corporations Act [2] in an incorrect, inappropriate or abusive manner or that he committed an error of law. FOR THESE REASONS , THE COURT: [ 5 ] DISMISSES the appeal, without costs, however, in view of the circumstances. LOUIS ROCHETTE, J.A. PIERRE J. DALPHOND, J.A. MARIE-FRANCE BICH, J.A.