2014 QCCA 1144, 2014 QCCA 1144

Droit de la famille — 141364 2014 QCCA 1144 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-023948-136 (550-12-027808-095) DATE : LE 4 JUIN 2014 CORAM : LES HONORABLES JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. N... G... APPELANTE – défenderesse c. J... L... INTIMÉ – demandeur ARRÊT [ 1 ] L'appelante se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure, district de Gatineau (l'honorable Martin Bédard), rendu le 13 septembre 2013, corrigé le 19 septembre 2013 et recorrigé le 4 octobre 2013, qui accueille en

partie la requête de l'intimé en modification des mesures accessoires.

Le juge prend acte de l’offre de l’intimé de continuer à verser une pension alimentaire de 1 008 $ par mois à l’appelante jusqu'au 31 mars 2014, aux termes d’un jugement de divorce prononcé entre les parties le 30 mars 2009, et lui ordonne de le faire; il ordonne à l’intimé de verser, à compter du 1 er avril 2014, une pension alimentaire de 500 $ par mois et ce, jusqu’au [...] 2017; il libère l’intimé de toute obligation alimentaire envers l’appelante à compter du [...] 2017; il rejette la demande de l’appelante pour une provision pour frais; le tout sans frais. [ 2 ] Pour les motifs du juge Kasirer, auxquels souscrivent les juges Chamberland et Dufresne, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel en partie; [ 4 ] INFIRME le jugement de première instance et, procédant à rendre le jugement qui aurait dû être rendu : [ 5 ] ORDONNE au demandeur de continuer à verser à la demanderesse une pension alimentaire de 1 008 $ par mois, indexée aux termes du jugement de divorce prononcé entre les parties rendu le 30 mars 2009, jusqu’au [...] 2017; [ 6 ] ORDONNE , à compter du [...] 2017 seulement, la modification de l’ordonnance alimentaire au profit de la défenderesse rendue lors du jugement de divorce du 30 mars 2009 et, à compter de cette date, ORDONNE au défendeur de verser une pension alimentaire à 600 $ par mois à la défenderesse, payable en deux (2) versements égaux, le 1 er et le 16 e jour de chaque mois; [ 7 ] ORDONNE que la pension alimentaire fixée au paragraphe [8] soit indexée le 1 er janvier de chaque année suivant l' art. 590 C.c.Q .; [ 8 ] ACCUEILLE la demande de la défenderesse pour une provision pour frais et CONDAMNE le demandeur de lui payer un montant de 3 000 $ à ce titre; [ 9 ] SANS FRAIS .

JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A.

Me Yannick Dompierre RPGL, Avocats Pour l'appelante Me Michel Lewis Michel Lewis, avocat Pour l'intimé Date d’audience : Le 3 avril 2014 MOTIFS DU JUGE KASIRER [ 10 ] Un débiteur alimentaire reçoit inopinément un avis de son employeur l’informant de l’abolition du poste qu’il occupe depuis plusieurs années.

Ceci entraîne son départ prématuré à la retraite à l’âge de 63 ans et, malgré les indemnités reçues, une diminution dans les ressources dont il dispose pour s’acquitter de la pension alimentaire due à son ex-épouse aux termes du jugement de divorce rendu quatre ans plut tôt. [ 11 ] À première vue, le scénario appelle naturellement au constat que le débiteur a subi un « changement significatif » qui, selon une jurisprudence bien établie, donne ouverture à la réduction, voire l’annulation, d’une ordonnance alimentaire au profit d’une ex-épouse en application de l’

article 17 de la

Loi sur le divorce [1] . [ 12 ] Or, le présent pourvoi rappelle qu’un tel changement, aussi brutal et inattendu qu’il puisse paraître, ne peut être examiné dans l’abstrait. En suivant scrupuleusement la démarche en deux étapes imposée par le législateur aux articles 17 (4.1) et 17 (7) de la Loi , un tribunal doit limiter son analyse à l’ordonnance antérieure rendue en application de la Loi et l’impact du changement survenu depuis. Il ne s’agit pas de remettre en cause la justesse de cette ordonnance qui, comme le rappelait récemment la Cour suprême, ne peut être modifiée « à la légère » [2] .

I Faits et procédures [ 13 ] N... G... et J... L... se marient en 1981, à Ville A, sous le régime de la société d'acquêts. Deux enfants sont issues de leur union : X, née en 1982, et Y, née en 1986. [ 14 ] À l’époque du mariage, l'intimé est fonctionnaire fédéral. Au tout début du mariage, l'appelante travaille à temps plein dans un marché d'alimentation au salaire minimum, sans fonds de retraite. Elle passe à un régime de temps partiel de 1982 à 1987.

D'un commun accord, les parties décident que l'appelante cessera de travailler et restera à la maison pour prendre soin des enfants à partir de 1987. [ 15 ] En 2000, à la suite de longues procédures, l'appelante est déclarée invalide par les autorités provinciales pour cause de fibromyalgie, la déclaration ayant un effet rétroactif à 1996. (Les parties ne s’entendent pas quant à la date du début de sa maladie.) Elle reçoit alors un paiement rétroactif de rente d'invalidité de 39 524,32 $ et, par la suite, des prestations mensuelles de la Régie des rentes du Québec, au montant de 1 019 $ au moment du jugement dont appel.

Elle ne cessera de recevoir la rente qu’en 2017, quand elle atteindra l'âge de 65 ans, au moment où ses prestations d’invalidité seront remplacées par des prestations de retraite. [ 16 ] L'intimé souffre lui aussi d'ennuis de santé. Il reçoit une prestation d'invalidité de 10 350 $ par année du gouvernement ontarien, non imposable, à la suite d'un accident de travail survenu en 1983. Cette prestation sera diminuée à 4 200 $ par année lorsqu'il atteindra 65 ans. [ 17 ] Le 4 août 2004, un jugement de séparation de corps est prononcé entre les parties. Le jugement entérine une entente sur les mesures accessoires.

La garde de Y, alors âgée de 17 ans, est confiée à l'appelante, avec droits d'accès pour son ex-époux. L’entente règle le partage du régime matrimonial et du patrimoine familial. La résidence familiale est vendue et le profit de la vente est partagé à parts égales. L'intimé transfère la moitié de ses droits accumulés pendant la vie commune dans son régime de retraite jusqu’à la signification de la demande de séparation de corps en 2004. Les gains inscrits au nom de chaque

partie à la R.R.Q. sont également partagés. [ 18 ] La même entente prévoit que l'intimé versera une pension alimentaire à l'appelante, pour elle-même, de 850 $ par mois, ainsi qu’une pension pour leur fille Y de 502,64 $ par mois, indexées dans les deux cas. [ 19 ] Le 30 mars 2009, le divorce est prononcé entre les parties par le même juge qui rend le jugement dont appel. L'intimé a alors 58 ans; l'appelante en a 56.

Le jugement entérine une entente sur les mesures accessoires qui prévoit notamment que l'intimé continuera à verser une pension au profit de son ex-épouse de 943,98 $ par mois – le montant de 2004 est reconduit, indexé – mais que la pension pour Y est annulée. L’entente stipule expressément que le patrimoine familial, incluant le régime de retraite, et le régime matrimonial ont été partagés en 2004. [ 20 ] Y demeure néanmoins avec sa mère et, au moment du jugement dont appel, lui verse une contribution de 400 $ par mois pour les frais du ménage.

Pendant des années, avant et après le divorce, la jeune femme connaît des ennuis personnels importants. Côté professionnel, Y a travaillé pendant environ trois ans à contrat, à un salaire horaire de 10 ou 12 $. L'appelante témoigne que Y a perdu cet emploi, après avoir été victime de harcèlement. Depuis janvier 2013, Y occupe un emploi stable qui lui rapporte un salaire annuel de 35 000 $. [ 21 ] Dans les années suivant la séparation, l'appelante entame le capital reçu au moment du partage des biens. La pension ne lui suffit pas, dit-elle, pour combler ses besoins.

Elle se dit obligée, à partir de 2007, de faire des retraits sur le montant de 67 587,57 $ reçu à la suite du partage du fonds de retraite afin de maintenir un niveau de vie qu’elle considère acceptable. Au moment du jugement dont

appel, il lui reste environ 17 000 $ qu’elle entend retirer au cours des années 2013 et 2014. Quant au montant d'environ 27 900 $ reçu à la suite de la vente de la résidence familiale, elle utilise cette somme pour acheter une résidence, la rénover pour ensuite la revendre, en février 2008.

Encore là, elle explique qu'elle dépense le produit de la vente au cours des années suivantes pour combler ses divers besoins de tous les jours. [ 22 ] En 2010, l'intimé se remarie. [ 23 ] Le 8 mai 2012, l'intimé reçoit une lettre de son employeur l’informant de l’abolition de son poste auprès du ministère de la Défense nationale à partir du 29 mars 2013. À l’époque, il a 62 ans et gagne 57 384 $ brut par année (sans compter les prestations d’invalidité non imposables mentionnées ci-haut). Bien que son poste soit supprimé, l’employeur lui offre trois options :

a) il peut être déclaré employé « excédentaire » à la fonction publique pour une période de 12 mois, rémunérée, pendant laquelle il pourra recevoir une autre offre d’emploi dans la fonction publique et, sinon, il touchera une indemnité de départ;

b) il peut démissionner dès le 29 mars 2013 et recevoir une mesure de soutien à la transition au marché du travail équivalant à une année de salaire, avec une indemnité de départ de 31 340,63 $; ou

c) il peut recevoir un montant additionnel, outre les indemnités offertes sous l’option b), pour poursuivre des études en vue de trouver un nouvel emploi. Il choisit l’option b), quittant définitivement son emploi le 29 mars 2013 pour entamer sa retraite, avec une indemnité totale de 101 622,99 $, incluant 13 039,20 $ en compensation pour des vacances non prises. Il décide d’investir 74 000 $ de cette somme dans un régime enregistré d’épargne-retraite. [ 24 ] Le 9 octobre 2012, l'intimé signifie une requête en annulation de pension alimentaire à l'appelante.

Dans sa requête amendée déposée quelques mois plus tard, il soutient qu'il devra prendre sa retraite en raison de l’abolition du poste et qu'il sera incapable de verser une pension à l'appelante à partir de l'année 2014. Il demande la réduction de la pension alimentaire à 416 $ par mois à compter du 1 er avril 2013 et l'annulation à partir du 1 er janvier 2014. Il plaide que les besoins de l'appelante ne devraient plus être à sa charge.

Non seulement la fin de la vie commune remonte-t-elle à 2004, mais l'appelante aurait dépensé imprudemment des sommes reçues à la suite du partage du patrimoine familial et du régime matrimonial et reçoit un loyer de 400 $ par mois de leur fille Y. [ 25 ] L'appelante présente une requête pour provision pour frais de 3 000 $ dans laquelle elle dit ne pas avoir les moyens financiers de faire valoir ses droits. [ 26 ] L'intimé prend officiellement sa retraite le 1 er avril 2013 à l’âge de 63 ans.

Il reçoit depuis une pension de retraite de 1 738 $ par mois, 711 $ par mois de la R.R.Q. et 862 $ par mois de rente d'invalidité, pour un total de 2 908 $ net par mois, ou 34 899 $ par année. [ 27 ] Après avoir dépensé l’essentiel de ses actifs, sauf environ 17 000 $ du montant déposé en banque à la suite du partage du fonds de pension de l'intimé, l'appelante fait faillite le 4 juin 2013, environ un mois avant l’audition de l’affaire en Cour supérieure.

II Jugement de la Cour supérieure [ 28 ] À l’audience en première instance, l'intimé fait une concession par rapport à l'annulation sollicitée dans sa requête amendée : il offre de continuer à verser à son ex-épouse une pension mensuelle de 1 008 $ jusqu'au 31 mars 2014 et, à partir de cette date, de lui verser une pension de 500 $ par mois, jusqu'à ce que l'appelante atteigne 65 ans en 2017.

Il réitère sa demande d’annulation de la pension pour la suite. [ 29 ] Le juge expose le contexte de l’union des parties en détail. [ 30 ] Il constate la présence d'un changement donnant ouverture à une modification de la pension. Pour le juge, l'abolition du poste de l'intimé en 2012 n'était pas prévisible au moment de la séparation de corps en 2004.

De l’avis du juge, il s’agit d’un « fait d'importance majeure » qui justifie de revoir la pension ordonnée à cette date. [ 31 ] Quant à l'ampleur de la modification appropriée, le juge retient que l'appelante n'a pas fait fructifier les actifs reçus depuis la séparation en 2004. Il est d’avis qu’elle a fait preuve d’un « manque de prévoyance » en dépensant ses économies d’une manière insouciante, insouciance qui n’est pas imputable à l'intimé.

De plus, elle a montré une largesse inappropriée envers sa fille, ce qui ne peut se traduire par une responsabilité alimentaire accrue pour l'intimé. [ 32 ] Il fait une évaluation du revenu de retraite de l'intimé et de celui de l'appelante au moment où elle aura 65 ans.

Il refuse, par ailleurs, de recourir aux lignes directives facultatives fédérales pour fixer la pension alimentaire de l’ex-épouse, notamment parce qu'elles ne tiendraient pas compte de la gestion imprudente des biens reprochée à l'appelante. [ 33 ] Même si le juge est sévère envers l'appelante quant à la gestion de ses actifs, il considère toutefois que l'intimé ne peut être dispensé immédiatement de toute obligation alimentaire.

Le juge décide que l'intimé devra continuer à aider son ex-épouse financièrement jusqu'à ce qu'elle ait atteint l'âge de 65 ans et estime raisonnable son offre de fixer la pension à 1 008 $ par mois jusqu’au 31 mars 2014 et à 500 $ par mois pour la période du 1 er avril 2014 au [...] 2017. Le juge le « libère de toute obligation alimentaire » envers l'appelante à compter de cette dernière date. [ 34 ] Le juge refuse d’accorder une provision pour frais à l'appelante, qualifiant sa demande d’« excessive ». [ 35 ] L'appelante inscrit le jugement en appel.

Elle soutient que le juge a commis plusieurs erreurs de fait et de droit et demande le rejet de la demande de modification de l’ordonnance alimentaire et sollicite à nouveau la somme de 3 000 $ à

titre de provision pour frais. III Prétentions des parties [ 36 ] L'appelante présente non moins de huit moyens d’appel. Elle les regroupe, lors de sa plaidoirie, sous trois rubriques. D’abord, le juge aurait erré lors de son appréciation du changement significatif en application de l’article 17 (4.1), notamment en faisant abstraction

du jugement de divorce en 2009, mais aussi en errant dans l’appréciation des moyens des parties. Le juge aurait également erré dans son appréciation de la justification pour une modification de l’ordonnance alimentaire en application de l’article 17 (7) de la Loi . Finalement; le juge se serait mépris en statuant que la demande de provision pour frais était excessive. [ 37 ] L'intimé réplique en rappelant la déférence dont une cour d’appel doit faire preuve à l’égard de l’exercice du pouvoir discrétionnaire par le juge d’instance en matière alimentaire.

Quant aux trois grands moyens d’appel, il soutient que le juge n’a pas erré en concluant que l’abolition du poste menant à sa retraite constitue un changement significatif dans les circonstances; que le juge n’a pas commis une erreur déterminante en annulant la pension au moment où l'appelante atteindra 65 ans, en raison notamment de son insouciance financière; et que le juge avait raison de qualifier la demande de provision pour frais d’excessive.

IV Analyse IV.1 Cadre d’analyse pour une ordonnance modificative [ 38 ] Avant d’aborder les divers moyens d’appel, il convient de rappeler le cadre d’analyse se rapportant à une demande de modification d’ordonnance alimentaire au profit d’un ex-époux en vertu de l’article 17, ainsi que le corridor étroit dressé par la jurisprudence pour toute intervention en appel en la matière. [ 39 ] S’inspirant des enseignements de la Cour suprême, notre Cour expose la démarche applicable à une demande de modification d’une ordonnance alimentaire en deux temps dans Droit de la famille – 132380 [3] . [ 40 ] Dans un premier temps, le demandeur – en l’espèce c’est le débiteur alimentaire – doit démontrer, à

titre de critère préliminaire, qu’un changement dans les ressources, les besoins ou la situation de l’un ou l’autre des ex-époux est survenu depuis l’ordonnance alimentaire en application de l’article 17 (4.1). Le test visant à déterminer ce que constitue un tel changement est expliqué par la Cour suprême dans L.M.P. en 2011 [4] . Citant les arrêts Willick c. Willick [5] et G. (L.) c. B. (G.) [6] , les juges Abella et Rothstein exigent un changement « important » à

titre de critère préliminaire à toute ordonnance modificative : [32] Selon ce qu’ont conclu les juges majoritaires de la Cour dans Willick , ce « changement de situation » doit être « important », c’est- à-dire un changement qui, « s’il avait été connu à l’époque, se serait vraisemblablement traduit par des dispositions différentes » (p. 688).

L’arrêt G. (L.) a confirmé que ce critère préliminaire s’appliquait aussi à la modification d’une pension alimentaire au profit d’un époux. [ 41 ] Lors de la deuxième étape, et seulement si ce critère préliminaire est satisfait, le tribunal détermine la modification à apporter à l’ordonnance alimentaire en tenant compte de l’importance du changement.

Cette détermination est faite en fonction des quatre objectifs pertinents à une ordonnance modificative énoncés à l’article 17 (7). [ 42 ] L'intimé a raison de rappeler qu’une cour d’appel ne doit modifier une décision de première instance en matière alimentaire « que si les motifs révèlent une erreur de principe ou une erreur significative dans l’interprétation de la preuve, ou encore si la décision est manifestement erronée » [7] . Ce fardeau en appel repose sur l'appelante. [ 43 ] Il convient d’examiner les moyens de l’appelante sous l’angle des deux étapes de l’analyse appropriée sous l’

article 17 avant d’aborder, en dernier lieu, la question de son droit à une provision pour frais. IV.2 La survenance d’un « changement important » depuis l’ordonnance [ 44 ] L'appelante soutient que le juge a erré dans son analyse du critère préliminaire énoncé à l’article 17 (4.1) en faisant abstraction du jugement de divorce dans lequel l’ordonnance alimentaire a été rendue en 2009. Cette erreur aurait eu un impact déterminant sur l’appréciation de la prévisibilité du changement par le juge et son constat quant à la gestion imprudente des biens par l'appelante.

Par ailleurs, l'appelante reproche au juge d’avoir commis des erreurs manifestes et déterminantes dans l’appréciation des revenus des parties. En somme, l'appelante plaide que l’intimé n’a pas réussi à établir la survenance d’un changement important depuis l’ordonnance alimentaire pertinente. [ 45 ] Regardons chacun de ces griefs portant sur l’article 17 (4.1) à tour de rôle. IV.2.1 La date de l’ordonnance alimentaire dont on demande la modification [ 46 ] L'appelante soutient que l’analyse faite par la Cour supérieure du critère préliminaire est entachée d’une erreur de droit.

À son avis, le juge n’aurait pas dû évaluer le changement dans la situation des parties à partir de 2004 – date du jugement prononçant la séparation de corps – mais plutôt depuis 2009, date du jugement de divorce qui renferme l’ordonnance alimentaire attaquée. [ 47 ] Avec égards pour le juge, l'appelante a raison sur ce point. [ 48 ] Bien que le juge ne cite pas expressément les dispositions applicables de la

Loi sur le divorce , on comprend de la lecture des motifs du jugement recorrigé qu’il voit dans les circonstances de la retraite un changement important qui satisfait le critère préliminaire énoncé à l’article 17 (4.1) : [51] Je ne peux souscrire à la prétention de la défenderesse à l'effet que la situation actuelle de Monsieur, sa mise à la retraite, était prévisible en 2004. [52] Le poste de Monsieur a été aboli en 2012. [53] Il est de connaissance judiciaire que ce phénomène d'abolition de postes est maintenant bien réel à la Fonction publique fédérale. Ce n'était pas le cas en 2004.

[54] C'est là un fait d'importance majeure qui justifie de revoir la question de la pension alimentaire. [ 49 ] En retenant la condamnation à une pension alimentaire dans le jugement la séparation de corps en 2004 comme point de référence, le juge mesure l'importance du changement, y compris la situation financière de l'appelante, depuis cette date.

Dans sa décision de modifier l’ordonnance alimentaire, non seulement le juge évalue-t-il la prévisibilité de l’abolition du poste de la perspective du contexte de 2004, mais il tient compte de certaines dépenses faites par l'appelante avant 2009 à la suite du partage du régime matrimonial et du patrimoine familial (paragr. [61] à [70]). [ 50 ] L’article 17 (4.1) précise que le changement important doit être survenu « depuis que cette ordonnance [alimentaire au profit d’un époux] […] a été rendue/since the making of the spousal support order ».

La Loi définit l’« ordonnance alimentaire au profit d’un ex-époux/spousal support order » à l’article 2(1) par un renvoi à une ordonnance alimentaire au profit d’un époux établie aux termes de l’article 15.2 de la Loi [8] . Avec égards, en s’appuyant sur des faits survenus depuis le jugement de séparation de corps, et en prenant la date de 2004 comme point de référence lors de son analyse, le juge a commis une erreur de droit qui justifie l’intervention de la Cour selon le standard exposé dans Hickey c.

Hickey [9] . [ 51 ] Par conséquent, la Cour doit reprendre l’évaluation en deux temps – l’appréciation du caractère important du changement et la justification de la modification de la pension – à partir de la date de l’ordonnance alimentaire de 2009. IV.2.2 Le caractère imprévu du changement [ 52 ] Rappelons que l’importance du changement tient non seulement à son ampleur, mais aussi à son caractère imprévu.

Comme je l’ai noté, la Cour suprême rappelle dans L.M.P. que l’on recherche un changement qui, « s'il avait été connu à l'époque, se serait vraisemblablement traduit par des dispositions différentes » [10] . [ 53 ] La mise à la retraite survenue depuis l’ordonnance alimentaire de 2009 était-elle imprévue? [ 54 ] L'appelante soutient qu’à cet égard l’erreur du juge quant aux dates est fatale. Elle plaide que la retraite était parfaitement prévisible en 2009 et ne peut, donc, constituer un changement significatif justifiant une ordonnance modificative.

Elle note que l'intimé avait 58 ans lors du jugement du divorce et qu’à cette époque il envisageait déjà de prendre sa retraite à 65 ans. L’abolition du poste n’aurait fait que devancer les choses et, compte tenu des indemnités payées au moment de son départ de la fonction publique à l'âge de 63 ans, il dispose environ des mêmes ressources que si sa retraite avait eu lieu à 65 ans. En somme, dit-elle, la retraite était prévisible et elle ne peut fonder un changement significatif. [ 55 ] Je ne partage pas le point de vue de l'appelante sur ce point.

Elle confond, à tort, la prévisibilité de la retraite avec la véritable question de savoir si la réduction des revenus qui s’y associe a été prévue à l’ordonnance. [ 56 ] Précisons d'abord que le critère pertinent en l'espèce n'est pas la prévisibilité de la mise à la retraite dans l'abstrait, mais plutôt la question de savoir si la baisse des revenus de l'intimé associée à cet événement a été prévue au moment de l'homologation de l'entente par la Cour supérieure en 2009.

Comme l’explique le professeur Rollie Thompson, il faut faire porter l’analyse sur ce qui a été prévu (« foreseen ») dans l’ordonnance alimentaire initiale : Foreseen vs. Foreseeable The trouble started from a confusion of "foreseen" and "foreseeable." Not only are these two different words, but also in support law these words reflect different concepts […]. When we speak of a change being "unforeseen", we mean that the change was not "foreseen" in the previous order, i.e . the change was not considered or taken into account in making the previous order.

The concept looks backwards to the previous order. […] A good example of the effects of this confusion is retirement. It is "foreseeable" that most of us will retire. If "foreseeability" is the test for variation, then the payor's retirement would not be a material change.

But that's not the test: the test is whether retirement was "foreseen", i.e . taken into account, in the previous order. [11] [ 57 ] En l’espèce, le départ à la retraite de l'intimé – et, de surcroît, l'abolition du poste ayant précipité la retraite – provoque une diminution des revenus qui n'a pas été prévue dans l'ordonnance alimentaire de 2009.

À ce titre, il s’agit d’un changement significatif aux fins de l’article 17 (4.1) même si, au moment où les parties demandent l’homologation de l’entente, l'intimé envisageait déjà une retraite à 65 ans. [ 58 ] Rien dans l’entente entérinée ici ne laisse entendre que la pension alimentaire, accordée sans terme et sans référence à une éventuelle retraite, a été fixée en 2009 en tenant compte de la réduction des revenus qui devait se produire au moment où l'intimé pensait quitter son emploi sept ans plus tard.

C’est d’autant plus le cas que le montant des aliments n’a pas été réévalué au moment du divorce par rapport à ce que l'intimé versait déjà à l'appelante, pour elle-même, en application du jugement de séparation. Le fait que l'intimé pensait prendre sa retraite à 65 ans au moment de signer l’entente de 2009 ne veut pas dire, en soi, qu’il s’engageait à l’époque à verser ce même montant sept ans plus tard en devenant rentier.

Le fait d’anticiper une retraite sur un horizon plutôt lointain n'efface pas, en lui- même et en l’absence de toute indication dans l’entente, le caractère imprévu des conséquences de l’événement sur sa situation financière. [ 59 ] Notons, aussi, que rien dans la preuve n’indique que le départ à la retraite à 63 ans a été voulu par l'intimé; il n’y a aucune apparence de mauvaise foi dans son comportement et aucune indication qu’il aurait quitté son emploi dans le but de se soustraire à ses obligations financières envers l’appelante [12] .

En optant pour une retraite complète de la fonction publique au moment où il l’a fait, l'intimé n’a pas renoncé à un poste garanti. Nous ne sommes pas, non plus, devant un demandeur qui profite d’une retraite anticipée à un jeune âge et qui néglige de chercher un nouvel emploi. La preuve indique que la santé de l'intimé ne lui permettrait pas de réintégrer

facilement le marché du travail et sa décision de prendre une retraite complète deux ans avant l’âge normal de la retraite, avec les indemnités offertes, n’a rien de déraisonnable dans les circonstances. [ 60 ] Sur cette première question, l’erreur du juge quant à la date n’a pas été déterminante. [ 61 ] Cela dit, tout imprévu qu’il soit, ce changement est-il significatif quant à son ampleur au sens exigé par la jurisprudence en vertu de l’article 17(4.1)?

IV.2.3 L’importance quantitative du changement [ 62 ] Il n’est pas contesté que la retraite de l'intimé entraîne une diminution de ses revenus dès le mois d’avril 2013. Son salaire annuel brut avant la retraite était d’environ 58 000 $, plus la prestation d'invalidité de 10 350 $ non imposable, pour un total d'environ 49 000 $ net.

Les parties ne s’entendent pas sur le montant de ses revenus après la suppression de son poste, mais l'appelante concède qu’il gagne environ 30 000 $ brut, plus la prestation d'invalidité non imposable, pour un total d'environ 35 000 $ net, sans tenir compte des indemnités de départ, dont le REER de 74 000 $ acheté à même ces indemnités en 2013. [ 63 ] Toutefois, soutient l'appelante, le juge sous-estime les revenus de retraite de son ex-époux et surestime ses propres revenus projetés en 2017, date à laquelle elle aura 65 ans.

Ce faisant, le juge se serait mépris quant à l’ampleur du changement exigé par l’article 17 (4.1) et aurait mal mesuré son impact sur les moyens des parties. L'appelante allègue d’autres erreurs dans l’appréciation de la preuve par rapport aux moyens et besoins des parties, qui doivent être corrigées. Elle dit que le juge se trompe en la taxant d’imprudence dans la gestion de ses biens; qu’il erre dans l’évaluation des prestations que les parties recevront à 65 ans; qu’il la blâme injustement de largesse envers leur fille Y; et que le juge n’a pas tenu compte de certains revenus non déclarés de l'intimé.

À son avis, ces erreurs ébranlent sa décision de qualifier le changement d’« important » aux fins de l’article 17 (4.1). [ 64 ] Avec égards pour le juge, je suis d'avis que certaines critiques formulées par l'appelante à l'endroit de son analyse des faits sont fondées et que, dans l’ensemble, les erreurs commises ont eu un impact déterminant sur l’importance qu’il accorde au changement. [ 65 ] Commençons par deux erreurs reprochées au juge par l'appelante qui, à mon sens, ne tiennent pas. [ 66 ] Aux paragraphes [71] à [75] de ses motifs, le juge retient que l'appelante a fait preuve de « largesse » envers Y, sa fille majeure, qui est maintenant autonome et capable de payer une part plus importante des frais du ménage.

Le juge conclut que cette largesse « ne peut se traduire par une obligation alimentaire accrue pour Monsieur » (paragr. [75]). L'appelante y voit une erreur dans l’appréciation de ses moyens depuis l’ordonnance de 2009 : le juge aurait passé sous silence les nombreux problèmes personnels et professionnels de Y qui ont amené l'appelante à la prendre sous son aile, malgré son âge adulte. Son appui à sa fille serait simplement le geste d’un parent normal et attentif. [ 67 ] Je ne vois pas d’erreur révisable dans le constat que l'appelante fait preuve de d’une générosité au-dessus de ses moyens envers sa fille.

Il est vrai que Y gagne un bon salaire depuis peu de temps et que, à son honneur, l'appelante a pris grand soin de sa fille. Toutefois, Y n’est plus une enfant à charge au sens de la

Loi sur le divorce et il n’était pas déraisonnable pour le juge de penser qu'elle devait contribuer davantage aux coûts du ménage, surtout si l'appelante tient à demeurer dans un grand logement. [ 68 ] L'appelante allègue aussi que le juge erre, au paragraphe [45] de ses motifs, quand il rejette son argument que l'intimé avait un revenu occulte en provenance d’un logement loué dans son sous-sol. Ce moyen doit être rejeté.

Il y avait une preuve contradictoire sur la location du logement et l'appelante n’a pas réussi à démontrer une erreur manifeste et déterminante dans la conclusion du juge. [ 69 ] Qu’en est-il du constat du juge concernant l’insouciance financière de l'appelante? [ 70 ] On comprend de ses motifs que le juge lui reproche d’avoir dépensé inutilement ses économies, incluant sa part du régime matrimonial et du patrimoine familial, qui auraient dû lui permettre de subvenir en

partie à ses besoins. [ 71 ] Voici ce que le juge écrit sur le montant des dépenses qui ont fait l’objet de ce qu’il considère comme un manque de prévoyance de la part de l'appelante, et qu’il relie directement à son choix de diminuer les aliments et, à partir de 2017, de les annuler : [90] L'écart entre les revenus des parties à compter de janvier 2014 aurait été grandement réduit si Madame avait investi son capital accumulé en fonction des années à venir. [91] Elle a disposé d'un capital de plus de 100 000 $, les deux résidences vendues plus sa rente rétroactive, en plus de la part de fonds de pension de 67 587,50 $. [92] Il ne lui reste que 17 000 $, qui sera utilisé d'ici à ce qu'elle atteigne l'âge de 65 ans. [93] Dans ces circonstances, j'estime raisonnable de fixer la pension alimentaire de Monsieur à 500 $ par mois, à compter du 1 er janvier 2014, jusqu'au [...] 2017, date à laquelle Madame sera éligible à la pension de retraite et au supplément garanti. [ 72 ] Le juge a eu l'avantage d'entendre l'appelante sur ses habitudes de dépenses.

Délicatement, il ne la taxe pas d'avoir dilapidé ses biens, mais il est non moins sévère en la qualifiant d'insouciante. La détermination est hautement factuelle et il convient de l'accepter. L'appelante insiste que toutes ses dépenses ont été reliées à ses besoins, mais elle n'a pas fait la démonstration que le juge se trompe dans son choix de qualifier sa gestion d'imprudente.

Par ailleurs, le juge n'avait pas tort d'y voir, juridiquement, un comportement pertinent à la détermination du changement important, dans la mesure où cette imprudence pouvait avoir un impact sur les moyens dont l'appelante disposait. [ 73 ] Toutefois – et avec égards – je suis d'avis que le juge a erré dans le calcul des dépenses qu'il considère comme inopportunes et que ces erreurs ont eu un impact déterminant sur sa décision de réduire les aliments.

[ 74 ] À la décharge du juge, le dossier présenté devant lui manque de détails à certains égards.

Or, c’est l'intimé qui avait le fardeau de démontrer, dans les faits, que la modification qu’il recherchait était justifiée. [ 75 ] Quant aux dépenses faites par l'appelante à même l’argent reçu de la vente de la résidence familiale en 2005, le juge écrit : [66] Madame, en trois occasions, a reçu des sommes importantes, environ 62 000 $ provenant de profits réalisés lors de la vente de propriétés, dont 27 000 $ lors de la vente du domicile des parties, en 2004, en plus de la somme de 39 524, 32 $ reçue en rétroactivité d'invalidité. [67] Ces sommes ont été dépensées.

Il n'en reste rien. [68] Cela reflète, à tout le moins, un manque de prévoyance de Madame. [69] Madame voudrait que Monsieur en assume les frais. [ 76 ] La preuve indique que l'appelante n’a pas fait 62 000 $ de profits sur la vente d’immeubles comme l'indique le juge. Elle a plutôt investi la somme de 27 860,69 $ reçue au moment du partage du patrimoine familial dans une nouvelle résidence, à

titre de mise de fonds et pour des rénovations. Au moment de la vente de cette nouvelle résidence en février 2008, elle en retire 34 924,78 $ une fois l’hypothèque remboursée, un profit d’environ 7 000 $, au-delà du 27 860,69 $ investi, et ce, sans compter la commission payée à l'agent d'immeuble. Bref, le juge a erré en additionnant 27 860,69 $ et 34 924,78 $ pour en arriver à son chiffre approximatif de 62 000 $. [ 77 ] De plus, le montant de 39 524,32 $ relatif aux prestations d’invalidité a été payé en 2000, avant la fin de la vie commune.

Au procès, l'appelante témoigne que cet argent a été dépensé pendant le mariage « […] pour la maison, pour la famille ». L'intimé n’indique rien dans la preuve qui appuie la conclusion que cette dépense d'argent constituerait un manque de prévoyance de la part de l'appelante à la suite du divorce en 2009. [ 78 ] L'appelante a donc dépensé un capital de 34 924,78 $ et non de 100 000 $, comme l’indique le juge au paragraphe [100] de ses motifs alors qu'il additionne les chiffres de 62 000 $ et 39 524,32 $.

Avec égards, il s’agit d’une erreur manifeste. [ 79 ] Le juge dit qu’ayant dépensé cet argent de manière insouciante, l'appelante doit en assumer les conséquences. Il la blâme de n'avoir pas fait « fructifier » ses actifs (paragr. [64]). [ 80 ] Tenant pour acquis que l'appelante a fait preuve d’un manque de prévoyance dans la gestion de ses finances, la méprise quant au montant ainsi dépensé a un impact certain sur ses moyens et besoins. [ 81 ] Certes, le montant moindre qu’elle aurait mal géré n’est pas dérisoire.

De plus, les biens en capital sont pertinents aux fins d'évaluer les moyens et les besoins des débiteurs et des créanciers alimentaires dans un contexte comme le nôtre [13] . [ 82 ] Par contre, étalée sur les années, cette perte – beaucoup moins de 100 000 $ – n’est pas énorme dans le contexte.

Ajoutons à cela que ce n’est que la part de cet argent dépensé « depuis l’ordonnance alimentaire » de mars 2009 qui, à strictement parler, est pertinente à l’appréciation du changement en application de l’article 17 (4.1). [ 83 ] En outre, comme le juge le note en blâmant l'appelante de ne pas avoir fait fructifier ses économies, au premier chef c’est le revenu généré par ce capital et non le capital lui-même qui doit servir aux besoins alimentaires [14] .

Même si, dans les années à venir, l'appelante devait penser à entamer son capital, dans les faits sa « gestion imprudente » l’a privée d’un capital de moins de 35 000 $ qui ne pouvait lui assurer une réelle autonomie.

Bref, cette erreur manifeste a eu un impact dans la décision de réduire et éventuellement d’annuler la pension. [ 84 ] Qu’en est-il de la somme de 67 587,57 $ reçue au moment du partage du patrimoine familial en 2004 et déposée dans un compte bancaire REER en 2005, représentant la part de l'appelante dans le fonds de retraite de l'intimé accumulé pendant la vie commune? [ 85 ] L'appelante a retiré environ 50 000 $ du compte depuis 2007; il lui en reste 17 000 $ au moment du jugement de première instance.

La preuve sur ce point est imparfaite, mais une somme importante – environ 40 000 $, avant impôts – a été dépensée depuis 2009. L'appelante témoigne que les retraits ont été faits par nécessité, pour combler ses besoins; le juge n’a pas commenté ce témoignage directement, mais ne l’a pas retenu, décidant plutôt que ces dépenses font preuve, aussi, d'une gestion imprudente de ses actifs. [ 86 ] Pour l'intimé, l'appelante a encore mal dépensé l’argent, mais, cette fois-ci, il s’agit d’un pécule provenant du fonds de retraite de l'intimé.

En redemander à celui-ci, après sa propre retraite, constituerait de la « double ponction » (ou du « double dipping » pour employer l’expression de son avocat à l’audience), puisqu’elle sollicite incorrectement une seconde fois un revenu tiré de la même source, c’est-à-dire le fonds de retraite de l'intimé [15] . [ 87 ] Or, en l’espèce, il ne s’agit pas d’une double ponction inadmissible.

Même en tenant pour acquis que ce montant issu du partage du patrimoine familial est un « bien alimentaire » sujet au principe interdisant la double ponction, l'appelante n’est pas empêchée de demander des aliments en raison de ses besoins. [ 88 ] Rappelons que le jugement de divorce en 2009 ordonne le paiement d'aliments cinq ans après le partage des biens, dont le partage du fonds de retraite. Cette ordonnance alimentaire est en

partie accordée en raison des besoins reliés à la condition médicale de l'appelante qui l’empêche de devenir autonome. Dans l’arrêt Boston c. Boston , les juges majoritaires reconnaissent que les difficultés économiques découlant du mariage ou de son échec qui subsistent après le partage et l'épuisement du fonds de pension par une créancière doivent, dans certains cas, l'emporter sur le principe interdisant la double ponction [16] . C’est le cas, par exemple, quand une

partie importante de la pension est fondée sur le besoin plutôt que la simple compensation, comme ici [17] . En l’espèce, le mariage à long terme, ponctué par la maladie de l'appelante, donne lieu à une dépendance et à un besoin.

Malgré le partage du fonds de pension et compte tenu de la capacité de payer de l'intimé, il convient d’appliquer l’exception au principe interdisant la double ponction énoncé

dans Boston . [ 89 ] Pour conclure sur ce point, le manque de prévoyance et les dépenses des biens en capital de l'appelante ont certes eu un impact sur ses moyens et besoins, mais il n’est pas aussi important que le laisse entendre le juge dans ses motifs.

Le capital dépensé est bien moindre; le revenu perdu n’est pas considérable; et la dépense de l’argent se rapportant au fonds de retraite de l'intimé n’empêche pas le versement d’aliments après la retraite. [ 90 ] Toujours en regard de l'appréciation du caractère important du changement déterminé par le juge, l'appelante soutient que le jugement comporte des erreurs manifestes et déterminantes dans le calcul de son revenu projeté à l’âge de 65 ans, en juin 2017, et du revenu de retraite estimé de l'intimé à pareille date.

Le juge écrit : [83] La situation de Madame ne sera modifiée qu'en juin 2017 lorsqu'elle aura 65 ans. [84] Ses revenus seront alors de 2 208 $ par mois, soit la R.R.Q., la pension de vieillesse et le supplément et la rente d'invalidité. [85] Les revenus de M. seront de 2 569 $ par mois. Il aura éventuellement des revenus provenant de ses REÉR, mais je ne sais pas à compter de quand ces REÉR seront encaissés. [ 91 ] Avec égards pour le juge, l'appelante a raison de dire qu’il y a une erreur manifeste dans le calcul de son revenu au paragraphe [84].

Le juge additionne, à tort, les prestations de la R.R.Q., la pension de vieillesse et le supplément, et la rente d’invalidité. Or, selon la preuve non contredite soumise au procès sur ce point, il aurait dû tenir compte du fait que la prestation d’invalidité que l'appelante reçoit actuellement de la R.R.Q. sera réduite à 746 $ par mois et convertie en prestation de retraite à partir de ses 65 ans.

Le juge a ainsi surestimé son revenu projeté d'un montant d’environ 600 $, puisqu’il sera de 1 609 $ brut par mois et non de 2 208 $. [ 92 ] L'appelante a également raison de dire que le juge a commis une erreur manifeste dans le calcul du revenu projeté de l'intimé en 2017. Dans son estimé du revenu de l'intimé de 2 569 $ par mois, le juge omet d’ajouter 331 $ par mois de revenu non imposable que l'intimé recevra en pension d’invalidité.

Il sous-estime donc le revenu de l'intimé qui sera de 2 900 $ brut par mois. [ 93 ] Je suis d’avis que ces erreurs sont déterminantes dans la mesure où elles ont pour effet de gonfler indûment l’importance du changement dans la situation des parties relié au départ à la retraite de l'intimé. [ 94 ] J’ajouterai respectueusement que le juge erre, à mon avis, au paragraphe [85] en ne pas tenant compte du revenu éventuel de l'intimé provenant de ses REER.

Cet argent lui est accessible, après la retraite, pour augmenter son revenu disponible à toutes fins, y compris le versement d’une pension alimentaire à son ex-épouse. Cette omission par le juge est particulièrement inappropriée en regard du montant de 74 000 $ que l'intimé a investi dans un REER à même ses indemnités de départ au moment de l’abolition de son poste. Le montant de cette indemnité reflète, en partie, ses années d’ancienneté, dont une

partie peut être associée à la période de 22 ans pendant laquelle il était marié et faisait vie commune avec l'appelante. Dans les circonstances, il est injuste de ne pas considérer cet argent comme une source éventuelle de revenu de l'intimé pouvant servir, en partie, à payer des aliments à son ex-épouse. [ 95 ] Quel impact ces erreurs relevées ont-elles sur l’appréciation du changement important fait par le juge en application de l’article 17 (4.1) de la Loi ? [ 96 ] Le juge ne chiffre pas l’ampleur du changement qu’il retient dans ses motifs.

Toutefois, il dit explicitement que l'appelante doit assumer les conséquences de l’insouciance financière qu’il lui attribue (paragr. [76] à [78]) en les exagérant. Il tient compte explicitement de « l’écart entre les revenus des parties » en décidant de réduire et éventuellement d’annuler la pension (paragr. [90]). Cet écart, on l’a vu, est beaucoup plus important, mensuellement, que le juge le reconnaît, en raison des erreurs de calcul soulignées plus haut. [ 97 ] Bref, le calcul réajusté réduit sensiblement le caractère important du changement qui donne lieu à la modification ordonnée par le juge.

Les moyens de l'intimé sont plus importants et les besoins de l'appelante sont plus pressants. [ 98 ] Rappelons les enseignements des juges Abella et Rothstein dans L.M.P. : « [l]e tribunal doit se limiter à apporter la modification qui s’impose en raison du changement » [18] . L’exercice sous l’

article 17 n’est ni un appel de l’ordonnance alimentaire rendue au moment du divorce ni un nouveau procès sur sa justesse. [ 99 ] Tout en reconnaissant que le départ à la retraite de l'intimé est un fait qui donne lieu à un changement imprévu dans sa condition économique depuis l’ordonnance alimentaire de 2009, je suis d’avis que les erreurs dans l'évaluation de l’ampleur de ce changement ébranlent sensiblement la décision du juge de réduire et ensuite d’annuler la pension alimentaire due à l'appelante au moment de ses 65 ans. [ 100 ] Avant de déterminer le montant exact de la modification autorisée par le changement en l’espèce, il faut par contre procéder à la deuxième étape de l’analyse – plus qualificative que quantitative, celle-là – visant les objectifs de l’ordonnance alimentaire prévue à l’article 17 (7) de la Loi .

IV.3 Analyse des objectifs de l’ordonnance alimentaire énoncés à l’art. 17 (7) [ 101 ] Une fois qu’un tribunal détermine que le critère préliminaire du changement important est satisfait, il doit examiner les quatre objectifs énumérés à l’article 17 (7) avant de décider de la modification qui s’impose dans les circonstances.

Dans Hickey [19] , la juge L’Heureux-Dubé précise ainsi : 24 Les objectifs prévus au par. 17 (7), qui guident l’exercice du pouvoir discrétionnaire judiciaire, reconnaissent donc les différentes fins que l’ordonnance alimentaire en faveur du conjoint vise à atteindre, eu égard à la nature du mariage, à ses conséquences économiques, aux conséquences de son échec et à la situation des ex-époux devant le tribunal. Pour rendre une ordonnance qui reflète ces éléments, le juge de première instance doit examiner tous les faits pertinents et tous les facteurs applicables.

[ 102 ] Dans cet exercice, le tribunal ne revient pas sur la justesse de l’ordonnance alimentaire dont on cherche la modification. Dans L.M.P. , les juges majoritaires soulignent que, « [i]l faut présumer que le juge qui a rendu l’ordonnance initiale connaissait le droit et l’a appliqué, et que cette ordonnance répondait aux objectifs énoncés au par. 15.2 (6) » [20] . Les auteurs Payne et Payne expliquent ce volet de la démarche qui s’impose au tribunal ainsi : In determining whether to vary a spousal support order pursuant to

section 17 of the Divorce Act , the court must have regard to whether the alleged changes are of sufficient magnitude to warrant variation in light of the conceptual basis of the original order. [21] [ 103 ] En l’espèce, l'appelante reproche au juge de ne pas avoir tenu correctement compte de ces objectifs en fixant l'ordonnance modificative.

À mon avis, elle a raison. [ 104 ] L’ordonnance alimentaire rendue en 2009 – qui est sans terme – comporte manifestement un double fondement compensatoire et non compensatoire [22] . [ 105 ] Malade pendant le mariage, l'appelante est de ce fait dépendante financièrement de son époux, malgré les prestations qu’elle reçoit de la R.R.Q., ce qui l’empêche d'accéder à l’indépendance économique à la suite de la séparation et du divorce. L'intimé le reconnaissait : bien que l'appelante reçoive cette aide gouvernementale depuis 1996, l'intimé accepte en 2004 et encore en 2009 de lui verser des aliments en plus.

L’ordonnance alimentaire de 2009 (tous comme les aliments ordonnés en 2004 par ailleurs) est, de ce point de vue, non compensatoire et vise à l’aider à composer avec la maladie. [ 106 ] Je ne partage pas l’avis du juge, exprimé au paragraphe [58] de ses motifs, que la condition médicale de l'appelante n’est pas reliée au mariage. [ 107 ] À mon avis, le fondement de la réclamation pour aliments de l'appelante, en raison notamment de la durée du mariage et du lien de dépendance créé pendant son cours, ne s’efface pas facilement.

Rappelons qu’en raison de sa maladie, il ne semble pas y avoir de possibilité d’un retour sur le marché du travail, limitant ainsi pour elle la chance d’accéder à l’indépendance économique dont traite l’article 17 (7)d). Les revenus de l'intimé diminuent en raison de son départ à la retraite, certes, ce qui pourrait légitimement avoir un impact sur le quantum des aliments à verser dans le cadre d’une demande de modification. Toutefois, son obligation sociale fondamentale envers son ex-épouse n’est pas, pour autant, éliminée. [ 108 ] Outre ce volet non compensatoire, les aliments ordonnés en 2009 servent en

partie à corriger l’impact du mariage et de son échec sur la vie professionnelle de l'appelante et les avantages que son travail à la maison a procurés à l'intimé pendant la vie commune. [ 109 ] Le fait qu’il s’agit d’un mariage de longue durée, au cours duquel l'appelante s’est retirée du marché du travail en 1987 pour s’occuper des enfants, prend ici toute sa pertinence. Dès la naissance de X, en 1982, l'appelante passe d’un régime de temps plein au supermarché à un régime de temps partiel, et elle quitte définitivement son emploi après la naissance de Y quelques années plus tard. Même si l'appelante se retire du marché du travail en

partie en raison de sa maladie, le fondement de l’ordonnance alimentaire sans terme rendue en 2009 est aussi, en partie, « compensatoire » au sens de l’arrêt Moge c. Moge [23] . Sa carrière a souffert du rôle qu’elle a joué au sein du ménage; entre-temps, la carrière de son époux a continué sur les rails.

Il est permis d’inférer des circonstances que l’ordonnance alimentaire de 2009 visait à compenser l'appelante pour les inconvénients causés par le mariage et son échec à cet égard. [ 110 ] Dans un tel contexte où l’ordonnance alimentaire a un double fondement compensatoire et non compensatoire, au terme d’un mariage de longue durée, de type traditionnel avec enfants à charge, la doctrine et la jurisprudence enseignent qu’il est inusité pour un tribunal d’imposer un terme à l’ordonnance comme l’a fait le juge [24] . [ 111 ] Le juge ne fait aucune allusion explicite aux objectifs énoncés à l’article 17 (7).

En soi, ce n’est pas une erreur, dans la mesure où on pouvait inférer de ses motifs qu’il a examiné les objectifs pour en arriver à la conclusion qu'il y avait lieu d’annuler la pension à terme.

Il y a encore lieu d’insister sur le fait que, devant le premier juge, l'intimé avait le fardeau de démontrer le bien-fondé de l’ordonnance modificative sollicitée en tenant compte de ces objectifs. [ 112 ] Toutefois, je suis d’avis que le juge n’a pas accordé le poids nécessaire au fait que l’échec de ce mariage traditionnel de longue durée, ponctué par la maladie de l'appelante, lui cause des inconvénients dont il a le devoir de tenir compte en application de l’article 17 (7)a). [ 113 ] À la décharge du juge, il n’a pas annulé la pension due à l'appelante sur-le-champ.

Après une période de réduction, il impose une sorte de terme péremptoire à l’ordonnance en libérant l'intimé de son obligation après 2017. Je suis néanmoins d’avis que la prise en compte des avantages et inconvénients économiques qui découlent pour les ex-époux du mariage et de son échec s’oppose, dans l’état actuel du dossier, à cette annulation à terme.

IV.4 Quel quantum pour la modification? [ 114 ] Après avoir conclu que l'intimé doit continuer d'aider l'appelante financièrement jusqu’à ce qu’elle atteigne l’âge de 65 ans, le juge explique son évaluation du quantum de la modification, en tenant compte de l'écart entre les revenus des parties, qui aurait été réduit si l'appelante avait investi son capital au lieu de le dépenser.

Puis, il ordonne la modification suivante : [93] Dans ces circonstances, j'estime raisonnable de fixer la pension alimentaire de Monsieur à 500 $ par mois, à compter du 1 er janvier 2014, jusqu'au [...] 2017, date à laquelle Madame sera éligible à la pension de retraite et au supplément garanti. [94] Ce montant correspond à l'offre faite par Monsieur, offre qui selon les circonstances est tout à fait raisonnable. [95] À compter du 1 er juillet 2017, Monsieur sera libéré de toute obligation alimentaire envers Madame. [96] Je ne peux souscrire aux prétentions de Madame ou de son procureur, à l'effet que je devrais utiliser et retenir les tables facultatives fédérales.

[97] En effet, il ne s'agit pas de fixer une pension alimentaire, mais bien de diminuer une pension établie en 2004. [98] Les tables fédérales ne tiennent pas compte du peu de considération que Madame a apporté aux actifs dont elle a disposé. [ 115 ] Comme je l’ai noté plus haut, les erreurs commises diminuent l’importance du changement et, du coup, l’ampleur de la modification justifiée dans les circonstances. [ 116 ] Dans un premier temps, je n’interviendrais pas quant à sa décision de retenir l’offre de l'intimé faite au procès et de ne pas diminuer la pension avant avril 2014.

Le juge voit bien que, grâce notamment aux indemnités de retraite que l'intimé reçoit en avril 2013, sa capacité de payer est inchangée pour l’année suivant immédiatement son départ à la retraite. [ 117 ] Pour la période comprise entre le 1 er avril 2014 et le [...] 2017 (cette dernière date étant celle du 65 e anniversaire de l'appelante), et contrairement à ce que décide le juge, je ne réduirais pas le montant dû aux termes de l’ordonnance alimentaire de 2009.

Pendant cette période, l'appelante aura comme seul revenu sa prestation d’invalidité d’environ 1 000 $ par mois et ce qui reste (si jamais il en reste) du solde de 17 000 $ du partage du fonds de retraite. Le besoin de l'appelante est incontestable puisqu’elle ne touchera pas encore sa pension de vieillesse. Sur la base de l’engagement de l'intimé à l’audience, le juge ordonne déjà qu’une pension de 500 $ par mois soit payée pendant cette période. Je propose de majorer ce montant à l’équivalent de la pleine pension, telle qu’indexée, selon l’ordonnance de 2009.

Je suis d’avis que l’erreur dans le calcul du revenu de l'intimé de 331 $ non imposable, conjuguée au revenu disponible tiré du solde de 74 000 $ déposé dans son REER en 2013, porte facilement à croire que l'intimé a les moyens de payer le plein montant de la pension jusqu’en 2017. [ 118 ] À partir de 2017, je suis d’avis que le changement significatif dans les revenus de l'intimé justifiera une ordonnance modificative.

Ce constat tient compte de la baisse des revenus nets de l'intimé d'environ 30 %, de l’ensemble des moyens de l'appelante, y compris la « largesse » inopportune envers sa fille relevée par le juge, mais aussi des erreurs identifiées ci-haut quant à l’importance de son insouciance. Les inconvénients économiques découlant du mariage et de son échec pour l'appelante, dans le contexte de ses moyens et de ses besoins, ne permettent pas par contre d’annuler la pension à partir de cette date, comme l’a fait le juge, ni d’y apposer un terme.

Je tiens compte aussi de la décision erronée de dire que la condition médicale de l'appelante n’était pas reliée au mariage. Par ailleurs, compte tenu notamment de l’erreur que le juge fait dans l’appréciation des revenus projetés de l'appelante à partir de ses 65 ans – qu’on se rappelle que la surestimation de son revenu est de l’ordre de 600 $ par mois – et de la sous-estimation du revenu de l'intimé, j’imposerais une pension alimentaire de 600 $ par mois à partir de 2017, indexée selon les normes applicables.

Ce faisant, je tiens compte aussi des avantages du traitement fiscal de l’ordonnance pour le payeur. [ 119 ] Il convient d’ajouter un mot sur l’erreur reprochée au juge quant à son refus de se référer aux Lignes directives facultatives en matière de pensions alimentaires pour époux [25] .

Tout en reconnaissant que le juge n’était pas lié par les Lignes directrices facultatives , l'appelante soutient qu’il aurait dû y référer et que son choix de les écarter signale le caractère arbitraire de sa décision d’annuler la pension en 2017. [ 120 ] À mon avis, le juge n’a pas commis une erreur révisable en refusant de référer aux Lignes directrices facultatives . [ 121 ] Les Lignes sont facultatives et non obligatoires.

Le refus de les appliquer n’est pas une erreur de droit ou une erreur de principe, au sens de l’arrêt Hickey , autorisant en lui-même l’intervention d’une cour d’appel [26] . [ 122 ] Je me permets de noter, bien qu'il ne s'agisse pas d'une erreur révisable, que les motifs pour écarter les Lignes en l’espèce, aux paragraphes [97] et [98], sont mal fondés. S'il est vrai que les Lignes ont été conçues avant tout pour s'appliquer aux ordonnances alimentaires initiales, elles peuvent aussi être employées pour des demandes d’ordonnances modificatives, parfois avec des ajustements [27] .

Toutefois, comme les auteurs de la révision des Lignes le notent, « [l]a façon dont elles s’appliquent dépend des questions soulevées dans chaque demande » [28] . Il conviendrait, dans des circonstances comme les nôtres, que les parties exposent au tribunal comment les Lignes peuvent être mises en œuvre, lorsque le contexte complique l'utilisation de cet outil. [ 123 ] Il y a une utilité certaine à considérer les Lignes , même sans y être tenu.

Mais, en l'espèce, les parties n'ont pas soumis les calculs permettant l'utilisation des Lignes pour l'année 2017, et n'ont pas exposé les considérations et les ajustements relatifs à leur pertinence à l'égard de l'ordonnance modificative demandée en l’espèce. Ce fardeau appartient à la

partie qui invoque les Lignes , même en appel. [ 124 ] Je me permets un dernier commentaire à ce

chapitre portant sur la conclusion du juge, que je propose d’infirmer, par laquelle le tribunal « LIBÈRE le demandeur de toute obligation alimentaire envers la demanderesse, à compter du [...] 2017 ». Avec égards pour l’avis contraire, je pense que l’emploi du verbe « libérer » est inopportun dans le contexte. Outre les connotations trompeuses que l’on peut tirer de l’emploi de ce mot dans un contexte familial chargé, il me semble qu’il est aussi juridiquement inexact de dire qu’une « action en modification/variation proceeding » entreprise en application de la

Loi sur le divorce puisse « libérer » un débiteur d’une obligation alimentaire, même si une telle ordonnance comporte un terme (voir les articles 17 (1) et 17 (10) de la Loi ).

IV.5 La demande de provision pour frais [ 125 ] Le juge rejette la demande de l'appelante pour une provision pour frais de 3 000 $ dans un paragraphe succinct : [99] Étant donné la demande de Madame qui est nettement excessive, il n'y a pas lieu d'accorder une provision pour frais. [ 126 ] L'appelante soutient que le juge a erré dans la mise en œuvre des principes applicables à la provision pour frais et que, compte tenu des ressources de l'appelante et du montant en preuve de 7 736,03 $ d’honoraires dus à ses avocats, le montant recherché de 3 000 $ est raisonnable. [ 127 ] L'intimé est d’avis que l’octroi d’une provision pour frais relève du pouvoir discrétionnaire du juge et que sa décision de le rejeter prend appui sur la preuve.

[ 128 ] Avec égards, je pense que le qualificatif « excessive » traduit une erreur significative dans l’interprétation de la preuve au sens de l’arrêt Hickey [29] . [ 129 ] L'appelante ne demande que moins de la moitié de ses frais d’avocat. Vu la nature alimentaire de la provision pour frais, le critère pour l’octroi de celle-ci tient des moyens et besoins des parties.

Compte tenu des moyens de l'intimé et des besoins de l'appelante, compte tenu aussi de la méprise dans la conclusion du juge se rapportant à la gestion imprudente des biens de l'appelante, ainsi que de la disproportion entre leurs revenus à l’époque des procédures en première instance, ce montant n’est pas excessif. [ 130 ] Je note que la contestation de l'appelante a permis, entre autres, de faire modifier la position initiale de l'intimé qui était de demander l’annulation complète et immédiate de l’ordonnance.

L'appelante a bien fait de faire valoir ses droits. [ 131 ] Je propose d’accueillir la demande pour une provision pour frais. [ 132 ] Vu la nature familiale du litige, je ferais comme le premier juge en proposant que chaque

partie assume ses propres dépens. NICHOLAS KASIRER, J.C.A.