2013 QCCA 617, 2013 QCCA 617

Entreprise P.S. Roy inc. c. Magog (Ville de) 2013 QCCA 617 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-022193-114 (450-17-004233-111) DATE : LE 9 AVRIL 2013 CORAM : LES HONORABLES YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. JACQUES R. FOURNIER, J.C.A. ENTREPRISE P.S. ROY INC. APPELANTE – demanderesse c. VILLE DE MAGOG INTIMÉE – défenderesse et 9181-1752 QUÉBEC INC. Défenderesse ARRÊT [ 1 ] Entreprise P.S.

Roy inc. se pourvoit contre un jugement rendu le 31 octobre 2011 par la Cour supérieure, district de St- François, (l'honorable Gaétan Dumas), qui a rejeté sa requête introductive d'instance pour injonction permanente et en déclaration de nullité, sans frais; [ 2 ] Pour les motifs du juge Kasirer, auxquels souscrivent les juges Morissette et Fournier, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l'appel, sans frais. YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. JACQUES R. FOURNIER, J.C.A. Me Christine Jutras Jutras et associés, avocats Pour l'appelante Me Stéphane Reynolds Monty Coulombe s.e.n.c.

Pour l'intimée Date d’audience : Le 30 janvier 2013 MOTIFS DU JUGE KASIRER

[ 4 ] Dans un appel d’offres sujet au régime législatif du « plus bas soumissionnaire », une municipalité peut-elle exclure, par une condition d’admissibilité énoncée aux documents d'un appel d'offres, tout entrepreneur dont un contrat a été résilié par une autre municipalité dans les cinq dernières années? *** [ 5 ] Au mois d’août 2011, la Ville de Magog lance un appel d’offres pour le service de déneigement sur trois secteurs de son territoire. Le contrat annoncé aura une durée initiale de trois ans, visant les saisons hivernales 2011-12, 2012-13 et 2013-14, suivie de périodes de « prolongations optionnelles ».

Par sa soumission, un entrepreneur s’engage donc à fournir des services de déneigement du 1 er novembre 2011 au 1 er mai 2016. [ 6 ] L’appel d’offres est divisé en trois parties, avec des annexes : « avis aux soumissionnaires » (clause 1), « clauses administratives particulières » (clause 2), et « devis technique » (clause 3). [ 7 ] Les documents d'appel d'offres précisent les exigences recherchées par la Ville pour répondre à ses besoins. Divers critères y sont énoncés pour déterminer si une soumission est conforme. À

titre d'exemple, l'entrepreneur doit détenir une police d'assurance de responsabilité civile, dont la vérification se fera dans les sept jours ouvrables suivant l'adjudication du contrat (clause 2.7). La clause 2.10 stipule aussi que toute soumission doit être accompagnée d’un cautionnement de soumission, valide pour 90 jours, ainsi que des documents attestant une caution d’exécution pour le contrat lui-même. [ 8 ] Au niveau du devis technique, l'appel d'offres précise notamment la période des travaux ainsi que les opérations de déblaiement et d'enlèvement de neige attendues.

Selon la clause 3.10, l'entrepreneur s'engage à utiliser des véhicules et équipements respectant les normes minimales prévues dans les spécifications en annexes (par ex. « un camion 10 roues avec sableuses 6 ou 8 verges cubes […] »). [ 9 ] Certaines « qualifications exigées » sont prévues à l’article 2.13 pour appuyer la présomption que le soumissionnaire a « l’expérience pour effectuer le présent contrat ».

Le soumissionnaire doit notamment fournir une preuve qu’il a déjà effectué un minimum de trois « contrats similaires » pour des municipalités ou pour le ministère des Transports du Québec. [ 10 ] La clause 2.12 – au cœur du litige – porte le

titre « Admissibilité » : Pour être admissible à l'adjudication du contrat, un soumissionnaire, ainsi que tout sous-traitant qu'il associe à la mise en œuvre de sa soumission, ne doit pas avoir, dans les cinq dernières années, fait l'objet d'une résiliation de contrat par une municipalité pour cause de non-respect des obligations prévues par le contrat. La période de cinq ans est calculée à compter de la date de la fin du contrat telle qu'établie par les documents d'appels d'offres de la municipalité, peu importe la date de résiliation du contrat.

La résiliation peut avoir fait l'objet d'une décision judiciaire ou non. [ 11 ] La clause 2.2, visant l'« Adjudication du contrat », expose une faculté de réserve pour la Ville. La même clause indique que le donneur d'ouvrage cherche à minimiser ses coûts tout en respectant les exigences établies pour la conformité des soumissions.

Sous la mention « Objectif visé par la Ville », ce volet de la clause est ainsi rédigé : Minimiser le montant total résultant des affectations de tous les secteurs éventuellement adjugés aux entrepreneurs selon les soumissions conformes reçues. [ 12 ] La Ville ouvre les soumissions le 23 août 2011. [ 13 ] Les seules soumissions déposées pour le secteur Lovering-est sont celle de l’appelante Entreprise P.S.

Roy inc. (« Roy inc. »), qui s’élève à 732 485,00 $ et celle de 9181-1752 Québec inc. (« ABC Excavation »), qui se chiffre à 436 626,04 $. [ 14 ] Il est admis par tous que la soumission de Roy inc. est conforme aux conditions de l’appel d’offres. [ 15 ] La conformité de la soumission d'ABC Excavation est fortement contestée. Selon Roy inc., elle contrevient à la clause 2.12. Selon ABC Excavation et la Ville, la soumission est conforme puisque, après analyse, les responsables de la Ville sont correctement arrivés à la conclusion que la clause 2.12 était illégale et ne pouvait être opposée aux soumissionnaires.

Non seulement ABC Excavation serait-elle le plus bas soumissionnaire, selon ce point de vue, mais elle serait le plus bas soumissionnaire conforme. [ 16 ] Notons qu'ABC Excavation a également été le plus bas soumissionnaire pour le secteur de Lovering-ouest. Jean-Paul Roy, le frère du président de Roy inc., est le seul concurrent d’ABC Excavation dans ce secteur. Quelques jours après l'ouverture des soumissions, une représentante de la Ville avise M. Roy que sa soumission n'est pas conforme puisqu’il n'aurait pas fourni le cautionnement requis.

Il se voit ainsi écarté comme soumissionnaire pour Lovering-ouest, secteur dont il avait souvent, par le passé, eu le contrat de déneigement. [ 17 ] Jean-Paul Roy profite de l’occasion pour apprendre à la Ville que dans les dernières années certains contrats de déneigements d'ABC Excavation ont fait l'objet de résiliation par la Ville de Trois-Rivières et par la municipalité de St-Denis-de-Brompton. À son avis, ces résiliations de contrat compromettaient l'admissibilité d'ABC Excavation à

titre de soumissionnaire en application de la clause 2.12 de l’appel d’offres de la Ville de Magog et, par conséquent, son statut de plus bas soumissionnaire conforme. [ 18 ] La représentante de la Ville s'informe par la suite auprès de St-Denis-de-Brompton quant au bien-fondé des allégations faites par M. Roy à l’endroit d’ABC Excavation. La municipalité lui transmet copie d'une résolution datée du 20 juin 2011 résiliant un contrat de déneigement conclu avec ABC Excavation pour manquement à ses obligations. [ 19 ] La Ville demande conseil à un cabinet d’avocat externe et conclut que la clause 2.12 de son propre appel d'offres est invalide et

ne peut être appliquée. La greffière adjointe écrit aux avocats de Jean-Paul Roy et de Roy inc. pour les informer que la Ville entend octroyer le contrat pour chacun des secteurs à ABC Excavation à

titre de plus bas soumissionnaire. Dans sa lettre, la greffière adjointe fait allusion à des autorités juridiques en appui du choix du soumissionnaire, dont l’arrêt Société de développement de la Baie James c.

Compagnie de construction et de développement cris ltée [1] , mais elle ne donne pas de plus amples informations sur la position de la Ville quant à l'invalidité de la clause 2.12. [ 20 ] Le 19 septembre 2011, le conseil municipal de la Ville de Magog adopte à l’unanimité une résolution adjugeant le contrat pour le déneigement des trois secteurs au « plus bas soumissionnaire conforme », soit ABC Excavation. [ 21 ] Jean-Paul Roy et Roy inc. intentent de part et d’autre des actions pour injonction permanente et en déclaration de nullité contre la Ville et ABC Excavation le 3 octobre 2011 visant respectivement les contrats adjugés pour les secteurs de Lovering-ouest et Lovering-est.

Les requérants y soutiennent que les soumissions d'ABC Excavation contreviennent à la clause 2.12 et auraient dû être déclarées non conformes par la Ville. Ils demandent au tribunal d'annuler l'adjudication des contrats et d'ordonner qu'ils leur soient alloués à

titre de plus bas soumissionnaires conformes. [ 22 ] Le 30 septembre 2011, un juge de la Cour supérieure prononce, séance tenante, une ordonnance de sauvegarde dans le dossier de Roy inc. et, à la demande de cette dernière, accorde une injonction interlocutoire suspendant l'exécution du contrat de déneigement entre la Ville et ABC Excavation.

De l’avis du juge, le droit revendiqué par Roy inc. est « clair » puisque la clause 2.12 paraît légale et la Ville, plaidant sa propre turpitude, est mal placée pour s'attaquer à sa validité. *** [ 23 ] Après avoir relaté les circonstances se rapportant à l’appel d’offres, le juge saisi du fond des demandes se rallie aux arguments de la Ville et conclut à l'illégalité de la clause 2.12. [ 24 ] Pour le juge, l’

article 573 de la

Loi sur les cités et villes [2] renferme une règle d’ordre public qui interdit aux municipalités d'inclure aux appels d'offres des conditions se rapportant à « la qualité du soumissionnaire », par opposition à des conditions d'exercice du contrat qui s'appliquent à tous les soumissionnaires, peu importe leur expérience (paragr. [58] et seq ., notamment aux paragr. [81] et [86]). Il est d’avis que la clause 2.12 sert à exclure un soumissionnaire sur une base autre que le prix et va ainsi à l’encontre de l’article 573 de la Loi (paragr. [74]).

La clause 2.12 est illégale, conclut-il, puisqu’elle permet de refuser le contrat au plus bas soumissionnaire sans l’autorisation du ministre des Affaires municipales, des Régions et de l'Occupation du territoire (paragr. [97]). [ 25 ] Quant au fait que la Ville invoque sa propre turpitude, le juge note qu'elle devait agir de la sorte, car elle s'exposait à une poursuite d'ABC si elle rejetait sa soumission (paragr. [98]). [ 26 ]

Malgré sa décision sur l’illégalité de la clause 2.12, le juge analyse tout de même les demandes d'injonction des requérants. Le juge estime qu'il ne pouvait pas contraindre la Ville à accorder le contrat pour Lovering-est à Roy inc., en notant qu’il y a « trop d’impondérables » au dossier et que l’écart de 300 000 $ l'empêche de le faire (paragr. [113]). Il n'aurait pas davantage ordonné à la Ville de procéder à un second appel d'offres puisque celle-ci lui a montré la possibilité de procéder sans entreprendre cette procédure (paragr. [124]).

Il écarte aussi la nécessité d'inclure la clause 2.12 dans l’éventualité d’un nouvel appel d'offres puisque ce serait une ingérence indue par les tribunaux dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire de la Ville (paragr. [126]). [ 27 ] Motifs à l’appui, le juge décide finalement de ne pas accorder de dépens, soulignant que le litige ne serait pas survenu si la Ville n’avait pas elle-même inclus la clause 2.12 à l’appel d’offres avant de demander sa nullité (paragr. [127] à [129]). [ 28 ] Seule Roy inc. inscrit le jugement en appel. *** [ 29 ] Je propose de regrouper les quatre questions en litige présentées par Roy inc., sous les rubriques suivantes : (1) la légalité de la clause 2.12 et (2) les conséquences de l’illégalité de la clause 2.12. 1) La clause 2.12 de l’appel d’offres est-elle légale?

La Ville a-t-elle le droit d’accorder le contrat à un soumissionnaire qui ne satisfait pas aux exigences de la clause 2.12? [ 30 ] Roy inc. soutient que le juge a erré en concluant à l’illégalité de la clause 2.12 en raison de son incompatibilité avec l’

article 573 de la

Loi sur les cités et villes . Pour l’appelante, la clause serait tout à fait légale, la municipalité ayant le droit d'accorder le contrat au soumissionnaire offrant le meilleur rapport qualité-prix à

titre de plus bas soumissionnaire conforme. La Ville devait donc considérer l’application de cette clause lors de son analyse de la conformité des soumissions et rejeter celle d'ABC Excavation en raison de la résiliation du contrat de déneigement constatée par la municipalité en 2011. Roy inc. soutient de surcroît que la Ville ne peut invoquer sa propre turpitude en plaidant l'illégalité d'une clause qu'elle a elle-même incluse dans ses documents d'appel d'offres.

À son avis, la soumission d'ABC Excavation aurait dû être exclue pour non-conformité aux conditions de l'appel d'offres, la laissant comme le plus bas soumissionnaire conforme. [ 31 ] La Ville rétorque que le juge n’a pas commis d’erreur en retenant l’illégalité de la clause 2.12. Le juge avait raison de statuer que la clause contrevient à la règle d’ordre public énoncée à la

Loi sur les cités et villes : la clause 2.12 est invalide puisqu’elle impose, dit la Ville, un critère arbitraire, déraisonnable et sans pertinence, qui ne peut justifier l'exclusion d'un soumissionnaire. Quant au fait que la Ville invoque sa propre turpitude, la jurisprudence établit clairement que cela ne peut faire obstacle au constat d'une contravention à une norme d'ordre public. [ 32 ] Même si je ne souscris pas à l’ensemble de son analyse, je partage la conclusion du juge selon laquelle la clause 2.12 est illégale et que rien n’empêche la Ville de le soulever elle-même.

À l'issue de l'appel d'offres, ABC Excavation était donc le plus bas soumissionnaire conforme puisque sa contravention à la clause 2.12 est sans conséquence.

[ 33 ] Règle générale, le donneur d’ouvrage, même lorsqu'il s'agit d'un organe gouvernemental, peut inclure aux documents d'un appel d'offres les exigences qu'il juge nécessaires [3] . Dans Construction Yvan Boisvert inc. c.

Drummondville (Ville) [4] , la Cour reprend ce principe dans le cadre d'un appel d'offres lancé par une municipalité, en y apportant une précision : [1] Lorsqu'il adjuge un contrat par voie d'appel d'offres, un organisme public a la faculté de déterminer les conditions du cahier des charges en autant que ce choix repose sur l'intérêt de la collectivité tout en respectant la saine concurrence et, conséquemment, la liberté de commerce. [ 34 ] C’est au nom de cet « intérêt de la collectivité » que l'

article 573 de la

Loi sur les cités et villes restreint la liberté des municipalités québécoises d'établir d'autres critères de sélection entre les soumissions conformes que le plus bas prix. [ 35 ] Pour le juge, la clause 2.12 enfreint la règle du plus bas prix énoncée à l'

article 573 puisqu'elle porte sur la personne du soumissionnaire, instaurant ainsi un critère de sélection non monétaire contraire à la Loi .

Il expose son raisonnement ainsi : [73] La loi est claire, bien que le plus bas soumissionnaire soit le pire incompétent, la municipalité devra lui accorder le contrat s'il est le plus bas soumissionnaire conforme, à moins d'obtenir l'autorisation du ministre. [74] La clause 2.12, ayant comme conséquence d'exclure un soumissionnaire sur une autre base que les prix, va donc à l'encontre de l'article 573 LCV et en conséquence, contre l'ordre public. […] [81] Il y a évidemment une distinction à faire entre les clauses particulières d'un appel d'offres visant à accorder le contrat à un autre que le plus bas soumissionnaire et les conditions ayant trait, non pas à la qualité du soumissionnaire, mais aux conditions d'exercice du contrat peu importe le soumissionnaire. [82] Nous parlons ici d'exigences imposées de bonne foi qui ne sont ni arbitraires, ni frivoles, ni formulées dans le but de contourner la loi.

Il faut évidemment que les conditions imposées au cahier de charge reposent sur l'intérêt de la collectivité tout en respectant la saine concurrence et conséquemment, la liberté de commerce. [83] Ainsi, dans Ville de Drummondville c. Boisvert , l'exigence relative à la distance de 30 kilomètres pouvait se justifier puisque l'asphalte ne peut être transporté sur une très longue distance. [84] Les conditions du cahier de charges et les exigences doivent se rapporter à l'exécution des travaux et non pas à la personne du soumissionnaire.

C'est ainsi que la Cour d'appel dans Société de développement de la Baie James a décidé qu'il est contraire à l'ordre public d'écarter un soumissionnaire du processus d'adjudication pour l'unique raison qu'un litige existe avec le donneur d'ouvrage et que celui-ci a donné lieu à des procédures judiciaires. [Références omises] [ 36 ] Voici le texte de l’

article 573 de la

Loi sur les cités et villes sur lequel le juge s’appuie, en soulignant la pertinence particulière de son paragraphe 7 :

573. 1. Ne peut être adjugé qu'après demande de soumissions publiques faite par annonce dans un journal, s'il comporte une dépense de 100 000 $ ou plus : 1° un contrat d'assurance; 2° un contrat pour l'exécution de travaux; 3° un contrat pour la fourniture de matériel ou de matériaux; 4° un contrat pour la fourniture de services autres que des services professionnels :

a) visés à l'article 573.3.0.2;

b) nécessaires dans le cadre d'un recours devant un tribunal, un organisme ou une personne exerçant des fonctions judiciaires ou juridictionnelles. Interprétation. […] Délai Plus basse acceptée. 7. Sous réserve des articles 573.1.0.1 et 573.1.0.1.1, le conseil ne peut, sans l'autorisation préalable du ministre des Affaires municipales, des Régions et de l'Occupation du territoire, accorder le contrat à une personne autre que celle qui a fait, dans le délai fixé, la soumission la plus basse. […] [Je souligne.] 573.

(1) The following contracts, if they involve an expenditure of $100,000 or more, may only be awarded after a call for public tenders by way of an advertisement in a newspaper: (1) insurance contracts; (2) contracts for the performance of work; (3) contracts for the supply of equipment or materials; (4) contracts for the supply of services other than professional services (

a) referred to in

section 573.3.0.2; (

b) necessary for the purposes of a proceeding before a tribunal, a body or a person exercising judicial or adjudicative functions.

Interpretation. […] Call for public tenders. Awarding contract.

(7) Subject to sections 573.1.0.1 and 573.1.0.1.1, the council shall not, without the previous authorization of the Minister of Municipal Affairs, Regions and Land Occupancy, award the contract to any person except the one who made the lowest tender within the prescribed time. […] [ 37 ] Ayant choisi de procéder au choix de ses entrepreneurs à partir du régime d’appel d’offres du plus bas soumissionnaire conforme et non celui de la pondération, la Ville ne pouvait, en application de l'

article 573 de la

Loi sur les cités et villes , accorder sans l'autorisation du ministre les contrats de déneigements à un autre soumissionnaire conforme que celui qui propose le meilleur prix. Mais

si la Loi limite la libre concurrence en restreignant le choix de la municipalité dans l’intérêt public, elle n’empêche pas l’organisme public d’établir à l'avance des conditions ayant trait aux qualifications de son futur entrepreneur chargé du déneigement. [ 38 ] À l’étape de la détermination des critères de conformité dans l’appel d’offres, les auteurs Pierre Giroux et Nicholas Jobidon enseignent que « l’organisme public bénéficiera d’une certaine marge de discrétion pour délimiter la concurrence que l’appel d’offres a pour but de susciter » [5] .

La règle du plus bas prix prévue à l’article 573 de la Loi reste intacte, mais la soumission sera jugée conforme ou non conforme par la municipalité sur la base de conditions non monétaires. [ 39 ] Je retiens d’abord des motifs du juge que, comme il le dit à juste

titre au paragr. [73], la municipalité doit accorder le contrat non pas au plus bas soumissionnaire, mais au « plus bas soumissionnaire conforme ». Cette conformité se mesure par la municipalité à partir des conditions énoncées à l'appel d'offres au préalable, pourvu que ces conditions soient légales. [ 40 ] Il faut lire dans la dernière phrase de l'alinéa 573(7) que le conseil municipal ne peut, sans autorisation préalable du ministre, accorder le contrat à une personne autre que celle qui a fait, dans le délai fixé, la soumission conforme la plus basse. Le professeur Patrice Garant en fait état dans son traité sur le droit administratif : L'

article 573 de la

Loi sur les cités et villes du Québec oblige toutes les municipalités à accorder le contrat au plus bas soumissionnaire à moins qu'elles n'obtiennent l'autorisation du ministre des Affaires municipales de l'accorder à un autre soumissionnaire. Il doit s'agir du plus bas soumissionnaire conforme car l’Administration doit rejeter toute soumission non conforme. [6] [Références omises]. [ 41 ] Puisant dans la jurisprudence, le juge recense, à bon droit, « plusieurs exemples des conditions et d'exigences valables qui peuvent être imposées par le donneur d'ouvrage » (paragr. [85]).

Certains des exemples jurisprudentiels donnés par le juge – l'exigence des garanties financières d'exécution, l'obligation d'être assuré, la preuve de détention d'un équipement adéquat – sont prévus aux clauses 2.7, 2.10 et 3.10 du présent appel d'offres, comme nous l'avons vu. [ 42 ] Par contre, le juge est d’avis qu’une municipalité ne peut exclure un entrepreneur ayant présenté la plus basse soumission sur la base de sa compétence ou de son expérience sans l’autorisation du ministre. [ 43 ] Respectueusement dit, le juge se méprend en ne faisant pas de distinction entre une exigence relative à la compétence des soumissionnaires énoncée dans les documents d'appel d'offres avant le dépôt des soumissions, et un critère de sélection inédit imposé après le dépôt des soumissions et sur laquelle s'appuierait la municipalité pour écarter l'une ou plusieurs d'entre elles.

Seulement dans ce dernier cas de figure, la sélection s'opérerait sur une autre base que le prix, ce qui serait illégal. [ 44 ] J'estime qu'une règle fermée à toute mesure d’évaluation de l’expérience du soumissionnaire, même pour un donneur d’ouvrage qui est un corps public, est trop limitative pour la saine concurrence. Alors qu'elle était juge à la Cour supérieure, ma collègue la juge Thibault a expliqué succinctement la pertinence de principe de l'expérience dans Dan-my inc. c.

Ministère des transports [7] , « l'exécution antérieure déficiente est, sans conteste, un fait qu'il est approprié de considérer lors de l'adjudication d'un contrat ».

Une condition cherchant à mesurer l’expérience des soumissionnaires est non seulement pertinente, mais elle peut validement être imposée dans le respect du principe de l’égalité des soumissionnaires lorsque, étant énoncée dans l’appel d’offres, elle est publique et applicable de manière transparente à tous [8] . [ 45 ] Les auteurs reconnaissent d'ailleurs le droit aux municipalités d'établir des conditions liées à l'expérience ou aux qualifications des soumissionnaires.

André Langlois écrit à ce sujet : En somme, « une demande de soumissions a pour but de s'adresser à des gens s'occupant ordinairement de l'exécution de travaux ou de services que l'on veut faire exécuter et qui offrent des garanties sérieuses d'honnêteté et de solvabilité » : les organismes municipaux sont donc justifiés de mettre dans leurs appels d'offres les exigences requises pour s'assurer de la qualification appropriée de leurs futurs cocontractants. [9] [ 46 ] En revanche, la condition se rapportant à la compétence imposée postérieurement au dépôt des soumissions est interdite par l'alinéa 573(7) de la Loi , puisqu'elle a pour effet de permettre à la municipalité de rejeter la soumission la plus basse malgré sa conformité aux documents d'appel d'offres.

Si la municipalité souhaite écarter un soumissionnaire qu'elle juge incompétent pour un critère non énoncé à l'appel d’offres, elle devra obtenir l'autorisation du ministre [10] .

Il faut lire dans la dernière phrase de l'alinéa 573(7) que le conseil municipal ne peut, sans autorisation préalable, accorder le contrat à une personne autre que celle qui a fait, dans le délai fixé, la soumission la plus basse conforme. [ 47 ] Toutefois, une condition n'est pas nécessairement valide du simple fait qu'elle est explicitement prévue aux documents d'appel d'offres. [ 48 ] Le pouvoir des municipalités de stipuler des conditions d'admissibilité aux documents d'appel d'offres n'est pas illimité.

Elles doivent respecter un principe fondamental du droit administratif, que Patrice Garant décrit en ces termes : « Tous les administrés ont un droit égal à contracter avec l'Administration en vertu d'un principe de base qui s'appelle le principe de l'égalité devant le service public » [11] .

Ce principe restreint la liberté des municipalités d'imposer des conditions ayant pour effet d'exclure des soumissionnaires potentiels. [ 49 ] Les tribunaux se sont réservé le pouvoir de contrôler les conditions stipulées aux appels d'offres émanant d'un organisme public afin d'assurer le respect du principe de l'égalité d'accès aux marchés publics. Notre Cour a écrit à ce sujet : « [l]es exigences d'un cahier des charges peuvent faire l'objet d'un contrôle judiciaire si elles sont arbitraires, frivoles ou ont pour but ou effet de contourner la loi.

Elles constitueraient alors un abus de pouvoir de la part de la municipalité » [12] . [ 50 ] L'arrêt de notre Cour Société de développement de la Baie-James c. Compagnie de construction et de développement Cris ltée [13] offre un exemple d'une condition énoncée à un appel d'offres qui fut jugée invalide. La clause attaquée excluait les entreprises en

litige avec le donneur d'ouvrage. La juge Thibault, écrivant pour la Cour, conclut que cette clause est contraire à la primauté du droit et à l'ordre public. Contrairement à ce qu'affirme la Ville, le raisonnement de ma collègue n'est pas directement transposable à la présente affaire, puisque nous ne sommes pas en présence d'une clause ayant pour effet d'immuniser le propriétaire contre les poursuites, violation flagrante du principe de libre accès aux tribunaux.

On peut toutefois retenir de ce précédent que les exigences stipulées dans un document d'appel d'offres peuvent faire l'objet d'un contrôle judiciaire. [ 51 ] Qu'en est-il de la condition prévue à la clause 2.12?

Doit-on voir dans cette règle d'« admissibilité » qui écarte tout soumissionnaire ayant fait l'objet d'une résiliation de contrat dans les cinq dernières années une condition qui doit être satisfaite pour avoir le statut de « plus bas soumissionnaire conforme »? [ 52 ] La véritable question est donc celle de savoir si la condition à la clause 2.12 est frivole, arbitraire ou établie dans le but de contourner la loi. [ 53 ] La clause 2.12 est-elle frivole? Je ne le crois pas.

Mesurer la fiabilité d'un soumissionnaire à partir de ses antécédents paraît rationnel et peut aider à évaluer s'il remplirait correctement ses obligations futures. La clause 2.12 vise donc la prise en compte d'un facteur pertinent en présumant que le passé est garant de l'avenir. [ 54 ] Par contre, je suis d'avis que le critère choisi par la municipalité pour s'assurer de la fiabilité des soumissions est inadéquat.

La clause 2.12 a essentiellement pour effet d'exclure un soumissionnaire potentiel sur la base d'une décision unilatérale d'un autre organisme public, sans égard aux circonstances ayant mené à la résiliation du contrat et sans que l'entreprise ait eu l'occasion de se faire entendre au préalable. [ 55 ] Ici, la décision de la municipalité de St-Denis-de-Brompton de résilier le contrat est discrétionnaire et unilatérale.

Le texte de la résolution de son conseil municipal en fait état : ATTENDU QUE le contrat signé avec la municipalité permet à celle-ci de mettre fin au contrat de façon unilatérale en vertu de la clause 2.5.6 du devis d'appel d'offres; ATTENDU l'insatisfaction complète de la municipalité à l'égard des services rendus par l'entrepreneur et la réalisation des conditions prévues à la clause 2.5.6; En conséquence, il est proposé […] DE mettre fin immédiatement au contrat qui lie la municipalité à l'entrepreneur et ce sans aucune compensation financière tel que le permettent les documents contractuels. [ 56 ] Se fier à cette résiliation unilatérale pour exclure des soumissionnaires potentiels, sans qu'ils aient eu l'occasion de s’expliquer au moment de la résiliation, ne permet pas de jauger réellement la fiabilité du soumissionnaire comme futur contractant.

Je fais mien un commentaire fait par la Ville dans son mémoire : « Le rejet d’une soumission du seul fait de la résiliation antérieure d’un contrat avec un tiers, et ce, sans égard aux circonstances et motifs, constitue un critère arbitraire, déraisonnable et sans pertinence, car les motifs ou le bien-fondé de la résiliation décidée par un tiers ne sont pas connus ».

Ce critère ne donne pas une information fiable au donneur d’ouvrage puisqu'elle n'offre qu'une version des faits, c'est-à-dire celle de St-Denis de Brompton [14] . [ 57 ] La clause 2.12 porte ainsi démesurément atteinte au droit de contracter des soumissionnaires avec la Ville de Magog.

En définitive, la clause 2.12 contrevient au principe d'égalité d'accès aux marchés publics en établissant une condition d'exclusion fondée sur un critère arbitraire. [ 58 ] Quant à l'argument voulant que l'intimée ne puisse invoquer sa propre turpitude, il faut y répondre en constatant que la Ville pouvait attaquer elle-même la légalité de la clause d'un document d'appel d'offres – insérée en raison d'une erreur d'un représentant de la Ville selon l'appréciation que le juge fait de la preuve – en invoquant le non-respect de l'ordre public [15] . [ 59 ] J'estime par conséquent que la clause est invalide.

La Ville était donc en droit de l'écarter afin de conclure à la conformité d'ABC Excavation. 2. La décision de la municipalité d'octroyer le contrat de déneigement à ABC Excavation doit-elle être annulée et l'injonction interdisant l’exécution du contrat accordée? Roy inc. est-elle en droit d'obtenir l'adjudication du contrat de déneigement? [ 60 ] Une fois la clause 2.12 écartée en raison de son invalidité, la désignation par la Ville d’ABC Excavation comme le plus bas soumissionnaire au sens de l’

article 573 de la

Loi sur les cités et villes doit être confirmée. Roy inc. – deuxième et seul autre soumissionnaire conforme, mais pour un prix supérieur à celui d'ABC Excavation – n’a pas droit à une injonction afin d'obtenir l’adjudication du contrat à la place de son concurrent. [ 61 ] Cela étant, Roy inc. peut-elle obtenir l’annulation de l’appel d’offres en raison de l’erreur de la Ville ainsi qu’une ordonnance contraignant la Ville à retourner en appel d’offres? [ 62 ] Il est vrai que la Ville a commis une erreur – de bonne foi selon la preuve retenue par le juge – en plaçant une clause invalide à l’appel d’offres.

Il n’est pas alors impossible que des entrepreneurs autres qu'ABC Excavation et Roy inc. se soient exclus du processus – qu’ils ont choisi de ne pas soumissionner – croyant à tort qu’ils étaient inadmissibles en raison de contrats résiliés avec d'autres

municipalités dans les cinq dernières années. Dans ce cas de figure, on pourrait craindre une entorse à la saine concurrence sur laquelle le processus d’appel d’offres dépend pour donner lieu à des résultats qui avantagent le donneur d’ouvrage. Puisqu’on est en matière d’appel d’offres lancé par un organisme public, cette atteinte à la saine concurrence pourrait imposer un coût supérieur et indu aux contribuables de la municipalité. [ 63 ] En effet, comme le juge Iacobucci écrivait dans M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de défense

(1951) Ltée [16] , « [l]’idée qui sous-tend l’appel d’offres […] c’est de remplacer la négociation par la concurrence ». Outre l’efficacité commerciale, la saine concurrence est source de justice contractuelle au même

titre que la justice contractuelle issue de la libre négociation dans les contrats synallagmatiques. Quand la concurrence est entachée par une irrégularité – par exemple, le donneur d’ouvrage pose une condition à l’appel d’offres destinée à favoriser un soumissionnaire de manière déloyale – l’appel d’offres ne donnerait pas un juste prix.

Lorsque le donneur d’ouvrage est une municipalité, c’est l'intérêt public qui en souffre. [ 64 ] Dans le cas qui nous occupe, l’erreur de bonne foi commise par la Ville ne brisait pas l’égalité des deux soumissionnaires ayant présenté des offres, mais elle a tout de même affecté l’intégrité du processus d'appel d’offres. La publication de la clause 2.12 aux côtés des autres conditions d’admissibilité pour obtenir le contrat de déneigement pouvait décourager certains entrepreneurs de soumettre des offres même s'ils étaient parfaitement qualifiés compte tenu de l’invalidité de la clause.

Dans ce sens, on pourrait dire que l’erreur de la Ville n’a pas affecté l'égalité des soumissionnaires, mais a brisé en quelque sorte l’égalité des entrepreneurs potentiellement intéressés à participer au processus. [ 65 ] Cette erreur exige-t-elle une ordonnance pour un retour en appel d’offres? Je ne le crois pas. [ 66 ] Il y a lieu d'abord de se rappeler que, bien que dans l’erreur, la Ville était de bonne foi quand elle a inséré la clause à l’appel d’offres. Rien dans la preuve ne laisse croire que la Ville l’a fait pour manipuler l’appel d’offres.

Dans ces circonstances, la Ville est la mieux placée pour juger de l’opportunité de retourner en appel d’offres [17] . Étant de bonne foi, la Ville doit être considérée gardienne de l’intérêt public et il y a lieu de montrer une déférence dans ses choix quant à son appréciation de l'intérêt des contribuables.

Connaissant l’offre et la demande de service de déneigement à Magog, la Ville doit être présumée, en l’absence de motif de douter de sa bonne foi, en meilleure position que les tribunaux pour entreprendre cette analyse. [ 67 ] Deuxièmement, il convient de souligner qu’aucun autre entrepreneur n’est venu demander le retour en appel d’offres. Il est vrai qu’on peut difficilement les blâmer de ne pas avoir eu la présence d’esprit de contester la validité de la clause 2.12 quand les responsables à la Ville ont tant hésité avant de la déclarer illégale.

Mais cela ne change pas le fait que le préjudice subi par les entrepreneurs qui se seraient exclus du processus demeure théorique. [ 68 ] Troisièmement, Roy inc. est mal placée, comme deuxième plus bas soumissionnaire, pour avancer cet argument. Elle n’a subi aucun préjudice en raison de l’erreur de la Ville. De plus, elle ne peut prendre fait et cause pour les entrepreneurs ayant choisi, pour des raisons que nous ignorons, de ne pas présenter une offre.

Puisque nul ne peut plaider pour autrui, Roy inc. ne peut demander l’annulation de l’appel d’offres et le retour en appel d’offres pour les entrepreneurs qualifiés qui se sont hypothétiquement exclus du processus.

Notons que le contexte particulier de cette affaire, se rapportant à un contrat de déneigement dont l'exécution est très avancée, milite aussi contre un retour en appel d'offres. [ 69 ] Je suis donc d’avis non seulement qu’il convient de refuser l’injonction, mais aussi de refuser la demande d'annuler l'appel d'offres ou d'exiger de la Ville de retourner en appel d'offres avec de nouvelles conditions. [ 70 ] Je propose de rejeter l’appel. Comme l'a fait le premier juge, notamment pour la raison qu’il donne au paragraphe [129] de ses motifs [18] , je suis d’avis que chaque

partie doit payer ses propres dépens. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. [129] De plus, le tribunal peut difficilement faire supporter les dépens aux demandeurs alors que rien de cela ne serait arrivé si la ville n'avait pas ajouté la clause 2.12 dont elle a elle-même demandé la déclaration de nullité.