2019 QCCQ 8876, 2019 QCCQ 8876

Construction PCA inc. c. Agence du revenu du Québec 2019 QCCQ 8876 COUR DU QUÉBEC « Division administrative et d'appel » CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL « Chambre civile » N° : 500-80-034529-173 500-80-035018-176 DATE : 26 juillet 2019 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE GILLES LAREAU, J.C.Q. ______________________________________________________________________ CONSTRUCTION PCA INC. Et PASCAL CUSSON Demandeurs c.

L’AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC Défenderesse ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ [ 1 ] L’Agence du revenu du Québec (ARQ) pouvait-elle cotiser les Demandeurs afin d'imposer un gain en capital en raison de dispositions d’actifs après que le ministre du Revenu du Québec eût exercé son pouvoir discrétionnaire d'accepter les formulaires de roulements tardifs et sans que le ministre annule les cotisations de pénalités imposées avec les roulements? [ 2 ] C’est la question en litige que les Demandeurs soumettent au Tribunal?

CONTEXTE [ 3 ] Pascal Cusson (CUSSON) est un homme d’affaires. Il exploite, personnellement et par le biais de sa société Construction PCA Inc. (PCA), une entreprise dans le domaine immobilier. [ 4 ] Au cours des années 2010-2011, CUSSON affirme avoir voulu effectuer des transactions par roulement fiscal. Son intention était que ces transactions se fassent sans impact fiscal immédiat, donc des roulements fiscaux parfaits. [ 5 ] Les actes de transfert sont instrumentés par différents notaires.

Ils prévoient tous qu’ils sont faits en vue d’un roulement du cédant en faveur du cessionnaire de l’immeuble visé et ce, conformément aux articles 85 de la Loi de l’impôt sur le revenu du Canada ( LIR ) [1] et 518 de la

Loi sur les impôts du Québec ( LIQ ) [2] . [ 6 ] Aucun des actes notariés ne prévoit l’émission d’au moins une action du capital-actions de la société cessionnaire en contrepartie du transfert. L’émission d’au moins une action est une condition de fond d’un choix visant l’application du paragraphe 1 de l’article 85 de la LIR et de l'

article 518 LIQ . 85. Lorsque, en conséquence de la méthode utilisée par le contribuable pour calculer le revenu provenant d’une entreprise pour une année d’imposition, les biens décrits dans son inventaire au début de cette année n’ont pas été évalués de la manière prévue à l’article 83, ces biens sont néanmoins réputés avoir été évalués de cette manière, si le ministre l’ordonne ainsi. 518. Choix lors du transfert de biens à une société - Les règles prévues à la présente

section et aux sections II et III s’appliquent

lorsqu’un contribuable aliène l’un de ses biens en faveur d’une société canadienne imposable pour une contrepartie qui comprend une action du capital-actions de la société, et que le contribuable et la société font un choix valide pour l’application du paragraphe 1 de l’

article 85 de la Loi de l’impôt sur le revenu (Lois révisées du Canada (1985),

chapitre 1, 5 e supplément) à l’égard de l’aliénation ou, lorsque ce choix ne peut être fait en raison du paragraphe 21.2 de l’

article 13 de cette loi, font le choix, au moyen du formulaire prescrit prévu au premier alinéa de l’

article 520.1 , d’appliquer ces règles à l’égard de l’aliénation. [ 7 ] Les roulements ont été produits au fédéral. Le 15 janvier 2015, l’Agence du revenu du Canada (ARC) informe les Demandeurs, lors d’une rencontre, que les roulements ne respectent pas les exigences de l’article 85 LIR du fait qu’il n’y a pas eu d’émission d’actions en contrepartie.

Ils remettent à CUSSON un projet de cotisation (Pièce D-10). [ 8 ] Le 5 mars 2015, voulant corriger l’erreur, les Demandeurs procèdent à l’émission d’actions de la société bénéficiaire des transferts. [ 9 ] Au même moment, les Demandeurs transmettent à l’ARC et à l’ARQ des formulaires pour choix tardifs. (Pièces P-11 et P-26). [ 10 ] Avant même que ne soient traités les formulaires de choix tardifs transmis à l’ARC, la Division de la Vérification de l’ARC transmet un avis de cotisation en date du 13 novembre 2015.

Cet avis comportant une erreur, il est corrigé par un avis de cotisation subséquent en date du 14 décembre 2015. [ 11 ] Ces avis de cotisation font l’objet d’avis d’opposition déposés à l’ARC par les Demandeurs. [ 12 ] Le 22 mars 2016, l’ARC répond à la demande des Demandeurs concernant le choix tardif qu’ils ont logé avec le formulaire T2057. L’ARC indique qu’elle ne peut accepter le choix tardif. Mme France Choinière, vérificatrice de la Division de la Vérification de l’ARC, a témoigné devant le Tribunal.

Elle explique que l’absence d’actions en contrepartie du transfert au moment de celui-ci , est fatale et rend irrecevables les demandes de choix tardifs.

Ainsi, l’ARC n’aurait même pas traité les formulaires T2057. [ 13 ] Après la réception de cette réponse, les Demandeurs se désistent de leur opposition auprès de l’ARC. [ 14 ] Le formulaire T2057 prescrit par l’ARQ prévoit la mention suivante : « Pénalité Les parties doivent payer une pénalité si elles nous transmettent les documents requis après le délai prévu par la loi. » [ 15 ] De fait, les Demandeurs n’ont pas payé les pénalités pour production tardive calculées sur les formulaires au moment de leur dépôt auprès de l’ARQ. [ 16 ] Le 31 juillet 2015, l’ARQ transmet à CUSSON un avis de cotisation (Relevé de compte) (Ci-après : COTISATION

A) du montant de la pénalité, et ce, pour chaque formulaire produit. Le 18 septembre 2015, CUSSON acquitte le montant des pénalités. [ 17 ] Le 30 décembre 2015, l’ARQ transmet l’avis de cotisation #1021 à PCA lequel révise le revenu net de l’entreprise pour tenir compte des informations reçues à la suite de la vérification effectuée par l’ARC. Cet avis de cotisation est sans référence et n’affecte pas les avis de cotisation (Relevé de compte) transmis le 31 juillet 2015. [ 18 ] Le 18 avril 2016, l’ARQ loge une demande d’informations auprès de l’ARC relativement aux demandes de roulements tardifs.

L’ARC répond le 25 mai 2016 et confirme que les formulaires T-2057 n’ont pas été traités et qu’ils ont procédé à des redressements pour corriger le gain en capital. [ 19 ] Le 30 août 2016, l’ARQ émet l’avis de cotisation MV036963C01 dans le dossier CUSSON (COTISATION B). Cette cotisation est une cotisation miroir à celle de l’ARC. [ 20 ] À ce jour, les pénalités imposées par la COTISATION A du 31 juillet 2015 et qui ont été payées par CUSSON, le 18 septembre 2015, n’ont toujours pas été remboursées par l’ARQ. Ces cotisations sont donc toujours valides et elles ne font pas l’objet d’opposition.

LES ARGUMENTS EN DEMANDE [ 21 ] Dans leurs procédures, les Demandeurs avancent les arguments suivants : - Le ministre du revenu a exercé son pouvoir discrétionnaire pour accepter les roulements tardifs. Il a donc décidé. L’ARQ ne pouvait émettre de nouvelles cotisations sans que le ministre annule préalablement les cotisations de roulement. Il y aurait «violation de la règle de droit administratif functus officio ». - Pour les mêmes motifs, l’ARQ ne pouvait invoquer le délai prévu à l’

article 1010.0.2 LIQ pour effectuer une cotisation miroir. La cotisation est donc prescrite. - En acceptant le paiement des pénalités et la production tardive des formulaires, l’ARQ a conclu une transaction avec les Demandeurs au sens de l’

article 2631 du Code civil du Québec . [ 22 ] Séance tenante, après avoir entendu la preuve, les Demandeurs ont renoncé à l’argument voulant qu’il y ait eu transaction, reconnaissant ainsi que les conditions d’une telle entente n’existaient pas. LES ARGUMENTS EN DÉFENSE [ 23 ] L’ARQ appuie sa position sur les arguments suivants :

- L’émission des cotisations relatives aux pénalités est faite en application de l’

article 520.2 LIQ . Elle ne constitue pas une forme d’acceptation des roulements fiscaux, mais exprime seulement la conséquence de la production tardive des documents de roulement. - Les transactions immobilières effectuées pendant la période en litige ne peuvent avoir été faites par roulement fiscal puisque les contreparties données par les Immeubles PCA ne comprennent pas une action de son capital-actions. Les choix à l’égard de l’application de l’ article 85 (1) LIR ne sont par conséquent pas valides. - Aucune inférence ne peut être tirée du fait que l’ARQ ait encaissé les pénalités pour productions tardives.

Ces pénalités sont une condition de recevabilité des formulaires de roulements tardifs. La recevabilité des formulaires n’implique aucunement l’analyse de ceux-ci qui est un processus subséquent et distinct. - De fait, les formulaires n’ont jamais été traités, ayant subi le même sort qu’auprès de l’ARC vu l’absence de roulements valides. - Si l’ARQ n’a pas annulé les cotisations de pénalités, c’est en raison des oppositions logées à l’encontre des avis de cotisation qui font l’objet du présent litige.

Dans l’éventualité où les Demandeurs auraient gain de cause, les roulements demeureraient néanmoins tardifs et les pénalités devaient s’appliquer. Si dans l’éventualité contraire, les oppositions sont rejetées, l’ARQ s’engage à rembourser lesdites pénalités, reconnaissant que leur imposition est incompatible avec des roulements refusés. ANALYSE [ 24 ] Il importe de rappeler que c’est après le début de la vérification par l’ARC et après avoir eu connaissance de son intention de refuser les choix effectués en vertu de 85

(1) LIR que les Demandeurs ont produit les formulaires pour des roulements tardifs en vertu de l’

article 518 LIQ . [ 25 ] Lorsque l’ARQ a émis La COTISATION A relative aux pénalités pour retard, elle ignore que l’ARC a déjà informé les Demandeurs qu’elle refusait les roulements. [ 26 ] À ce moment, les roulements ne font pas l’objet d’une vérification par l’ARQ. [ 27 ] Les formulaires (Pièce D-8, en liasse) sont signés le 5 mars 2015, mais font référence à des transferts effectués en 2010 et 2011. Ils indiquent qu’en contrepartie de ceux-ci, il y a émission de certificats d’actions conformément aux exigences de fond de l’ article 85 (1) LIR .

Les formulaires ne précisent pas que l’émission des actions n’est survenue que le 5 mars 2015 et non pas en date du transfert (Pièce P-25 en liasse). [ 28 ] Les résolutions corporatives visent à corriger rétroactivement l’erreur. Elles portent la mention suivante « 3- De confirmer que la date effective de l’émission des actions en lien avec la contrepartie du roulement fiscal est » à des dates en 2010 et 2011 dépendamment de la date du roulement. [ 29 ] Seule une vérification par l’ARQ et une demande de copies des résolutions pouvaient permettre de constater l’absence d’émission d’actions au moment du transfert.

De fait, c’est lors de la vérification effectuée par l’ARC qu’il a été constaté l’absence d’action comme contrepartie au moment du transfert. [ 30 ] Il ne fait aucun doute, qu’au moment de l’émission de la COTISATION A imposant les pénalités pour production de formulaires de roulements tardifs, l’ARQ ignore que les choix effectués par les Demandeurs en application de l’article 85 (1) LIR et 518 LIQ ne sont pas valides. [ 31 ] La LIR au paragraphe 7.1 de l’article 85, prévoit des modalités similaires à la demande effectuée par les Demandeurs en vertu de l’

article 522 LIQ . Dans l’affaire Bugera [3] la Cour fédérale devait se prononcer, dans le cadre d’un recours en contrôle judiciaire, sur la décision du représentant du Ministre du revenu national de refuser d’autoriser la production tardive de plusieurs choix effectués en vertu de la LIR .

Chargé d’interpréter le paragraphe 7.1 de l’article 85, la juge Dawson écrit : [24] Le paragraphe (7.1) prévoit que lorsque le ministre est d'avis qu'il est juste et équitable de permettre un choix tardif, le choix est réputé avoir été fait en temps opportun s'il est fait selon le formulaire prescrit et si le montant estimatif des pénalités est payé au moment où le choix est fait . Obliger le contribuable à faire son choix et à payer le montant estimatif des pénalités en attendant que le ministre exprime son avis est conforme au libellé du paragraphe (7.1).

Une fois que ces deux choses ont été accomplies, il incombe au ministre de déterminer s'il est juste et équitable de permettre la production tardive d'un choix ou d'y donner effet. (Caractère gras du Tribunal) [ 32 ] La distinction que fait la Cour fédérale entre le paiement du montant estimatif des pénalités et l’analyse de la demande sur le choix tardif suggère que ces événements participent de démarches différentes et successives sur le plan juridique.

L’un est une condition de recevabilité devant mener à l’autre qui représente l’analyse et l’exercice par le ministre de sa discrétion d’accorder ou non l’agrément. [ 33 ] Cette démarche séquentielle est conforme avec l’économie de la LIQ . D’ailleurs, le formulaire prévoit spécifiquement le paiement d’une pénalité s’il est transmis après le délai prévu par la loi, ce qui est le cas en espèce. Au surplus, puisque le paiement des pénalités est un prérequis au dépôt valide des formulaires, le défaut de faire un tel paiement lors du dépôt ne peut conférer plus de droits qu'au contribuable qui aurait respecté la loi.

Les Demandeurs errent en attribuant à la COTISATION A, sur les pénalités, le caractère d’une décision sur la validité des roulements. [ 34 ] Cette interprétation est d’ailleurs conséquente avec le texte de la COTISATION A qui porte notamment la mention «état de compte» et qui n’indique rien d’autre qu’elle est émise en raison du fait que les formulaires TP-518 ont été produits avec 46 mois de retard. Rien dans ces documents ne permet d’inférer que le ministre a rendu sa décision.

[ 35 ] En argumentation, le procureur des Demandeurs ajoute que si l’on ne peut déduire du texte de la COTISATION A pour pénalités une décision du ministre, le fait que ces avis de cotisation soient toujours en vigueur permet de conclure que le ministre n’a pas révisé sa décision d’accepter les roulements tardifs. [ 36 ] Qu’en est-il? [ 37 ] On peut certainement s'interroger sur la comptabilité d'une cotisation imposant une pénalité pour production d’une demande d’agrément d'un roulement tardif avec une cotisation subséquence imposant un gain en capital en raison de l’absence d’un roulement valide.

Peut-on imposer une cotisation pour pénalités sur un roulement refusé sur une question de fond? Peut-on s’attendre à ce que le deuxième annule le premier et que le montant des pénalités soit remboursé ou crédité sur les sommes réclamées par le deuxième? [ 38 ] Ce n’est pas ce que l’ARQ a fait.

Elle admet que la COTISATION A relatifs aux pénalités est toujours en vigueur et que le montant des pénalités n’est ni remboursé, ni crédité. [ 39 ] ARQ soutient que dans l’éventualité où la Cour devait accueillir l'appel sur la COTISATION B imposant les gains en capital, les pénalités deviendront alors dues et le délai pour émettre de nouveaux avis de cotisation imposant celles-ci serait prescrit. [ 40 ] ARQ ajoute que la légalité des COTISATIONS A pour pénalités n’est pas présentement devant cette Cour puisqu’ils n’ont pas fait l’objet d’opposition, encore moins d’un appel à la Cour du Québec. [ 41 ] Sur ce dernier point, ARQ a raison. [ 42 ] La compétence de la Cour du Québec en matière fiscale lui est attribuée par l’

article 93.1.10 de la

Loi sur l’administration fiscale [4] ( LAF ) qui prévoit que : 93.1.10. Lorsqu’une personne a présenté un avis d’opposition prévu à l’article 93.1.1, elle peut interjeter appel auprès de la Cour du Québec siégeant soit pour le district où elle réside, soit pour le district de Québec ou de Montréal selon celui où elle pourrait en appeler en vertu de l’

article 40 du Code de procédure civile (chapitre C-25.01 ) s’il s’agissait d’un appel auprès de la Cour d’appel, pour faire annuler ou modifier la cotisation:

a) soit après que le ministre a ratifié la cotisation ou procédé à une nouvelle cotisation;

b) soit après l’expiration des 90 jours dans le cas d’une opposition visée à l’article 12.0.3, ou après l’expiration des 180 jours dans les autres cas, qui suivent l’envoi de l’avis d’opposition sans que le ministre ait transmis sa décision par la poste. Une personne qui s’est opposée à une cotisation visée au deuxième alinéa de l’article 93.1.2 ou au premier alinéa de l’article 93.1.2.1 ne peut interjeter appel qu’à l’égard des questions précisées dans son avis d’opposition. [ 43 ] Cette compétence exclusive est soumise à un régime de règles spécifiques prévu par la LAF .

Dans l’affaire KHAN [5] , le juge Barbe de cette Cour se prononçant sur ce sujet écrit : [19] Or cet ensemble de règles, notamment l'article 93.1.10 LMR, prévoit et confère une compétence exclusive à la Cour du Québec, peu importe la somme, mais uniquement à l'égard des éléments faisant l'objet d'une cotisation. Cette cotisation doit préalablement avoir fait l'objet d'une opposition conformément à l'article 93.1.7 LMR. Ainsi, pour que la Cour ait compétence, M.

Khan doit avoir fait au préalable une opposition et, à l'expiration d'un délai de 180 jours, ou sur décision du ministre, il lui faut produire une requête en appel devant la Cour du Québec (a. 93.1.10 LMR). [...] [24] La LMR contient donc un véritable code régissant les recours possibles contre une cotisation devant la Cour du Québec . À défaut d'une disposition attributive de juridiction, la Cour ne peut se saisir d'un appel en matière fiscale, la cotisation étant au cœur de tout le processus de contestation.

La Cour doit refuser d'entendre un recours en appel, quel qu'il soit si l'appel ne s'inscrit pas dans le processus de la LMR. [ 44 ] Dans le présent dossier, la Cour du Québec n'est pas saisie d'un appel de la COTISATION A. La Cour est donc sans compétence pour décider de leur sort. Dans l’éventualité où l’ARQ devait les maintenir, leur légalité devra être soulevée devant un autre tribunal.

[ 45 ] N’ayant exercé aucun pouvoir discrétionnaire, et n’ayant pas encore décidé de la demande d’agrément pour roulement tardif, le Ministre ne pouvait donc se trouver functus officio . Au même effet, rien ne l’empêchait d’émettre une cotisation miroir à celle de l’ARC. POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : REJETTE la demande en appel d’avis de cotisation ; AVEC frais de justice. __________________________________ GILLES LAREAU, J.C.Q. Me Richard Généreux Services juridiques Évolex inc. Procureurs des demandeurs Me Alex Boisvert Larivière Meunier Procureurs de la défenderesse Dates d’audience : 20 et 21 février 2018