2018 QCCA 1986, 2018 QCCA 1986

Bell Canada c. MusiquePlus inc. 2018 QCCA 1986 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-027321-181 (500-17-092322-166) DATE : 19 novembre 2018 CORAM : LES HONORABLES MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A. BELL CANADA BELL EXPRESSVU LIMITED PARTNERSHIP CÂBLEVISION DU NORD DE QUÉBEC INC. APPELANTES / INTIMÉES INCIDENTES – Défenderesses c. MUSIQUEPLUS INC. INTIMÉE / APPELANTE INCIDENTE – Demanderesse ARRÊT [ 1 ] Les appelantes-intimées incidentes (« Bell ») [1] se pourvoient contre un jugement rendu le 11 décembre 2017 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Johanne Mainville) [2] , qui accueille en

partie la demande introductive d’instance de l’intimée-appelante incidente (« MPI ») et déclare ce qui suit : [178] DÉCLARE que dans le cadre de l’application de la convention intitulée Memorandum of Understanding – Network Agreement for Linear Distribution of CTA Services aux fins d’établir les tarifs applicables pour la distribution par les Défenderesses des services de télévision spécialisée MusiquePlus et Max de MusiquePlus inc.: a. L’escompte de volume prévu au paragraphe

d) de l’annexe A de la Convention peut être appliqué par Bell aux tarifs prévus aux paragraphes

a) et c); b. Relativement aux abonnés des Services du Québec sur la plateforme Genesis, les Défenderesses peuvent considérer les abonnés qui ne sont pas sur la plateforme Genesis aux fins d’établir (

i) le taux de pénétration (paragraphe

b) de l’annexe A de la Convention) et (ii) l’escompte de volume (paragraphe

d) de l’annexe A de la Convention; c. Depuis le 1er mars 2016, les Services distribués pour tous les abonnés du Québec doivent être considérés comme étant distribués à

titre de Forfait à la Carte et les redevances payables à la Demanderesse depuis cette date doivent être calculées en fonction des paragraphes

b) et

d) de l’annexe A; et d.

Les Défenderesses ne peuvent réclamer le paiement de frais de liaison ascendante aux termes de la Convention ou des frais qualifiés d’escomptes de volume aux termes d’une lettre datée du 6 juillet 2013. [ 2 ] Le pourvoi concerne l’interprétation du Memorandum of Understanding – Network Agreement for Linear Distribution of CTA Services (« Convention ») [3] prévoyant la distribution de services de Bell à MPI moyennant le paiement de redevances. [ 3 ] En appel, Bell s’attaque aux conclusions c. et d. du paragraphe 178 du jugement, alors que MPI demande la réformation de la conclusion a. du même paragraphe.

Les parties [ 4 ] Bell agit dans l’instance en sa qualité d’entreprise de distribution de radiodiffusion (« EDR »). À ce titre, elle est autorisée par le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (« CRTC ») à distribuer des services de radiodiffusion à une clientèle d’abonnés par voie satellitaire ou câblée. En langage courant, une EDR correspond à un câblodistributeur. [ 5 ] MPI est une entreprise de programmation télévisuelle indépendante qui détient des licences d’exploitation accordées par le

CRTC. Elle regroupe les chaînes de télévision spécialisées MusiquePlus et Musimax (devenue Max à partir du mois d’août 2016). [ 6 ] Depuis septembre 2014, MPI est la propriété du Groupe V Media inc. (« Groupe V »). Elle était auparavant détenue en totalité par Astral Broadcasting Group Inc. (« Astral ») et, pour une courte période, par Bell. La Convention du 18 décembre 2012 [ 7 ] Les services télévisuels de MPI doivent obligatoirement être distribués par une EDR.

En sa qualité de programmateur indépendant, elle doit donc conclure une entente de distribution avec une EDR reconnue par le CRTC. [ 8 ] Simplement expliqué, MPI offre à l’EDR Bell de distribuer ses services en contrepartie de redevances calculées en fonction d’un nombre d’abonnés.

La preuve révèle qu’environ 75 % des revenus de MPI dépendent des redevances ainsi acquises; l’autre 25 % provient, quant à lui, des revenus publicitaires [4] . [ 9 ] Bell conclut le 18 décembre 2012 la Convention avec Astral, alors propriétaire de MPI, visant la distribution des services de celle-ci [5] . [ 10 ] La Convention établit les modalités relatives à la distribution par Bell des services de télévision de MPI moyennant le paiement de redevances déterminées selon la tarification prévue à son

Annexe A. [ 11 ] L’Annexe A classifie d’abord les abonnés sur une base géographique. Il y a les Quebec Service Subscribers (un abonné ayant une adresse dans la province de Québec) et les Anglophone Service Subscribers (un abonné qui n’est pas un Quebec Service Subscribers et qui demeure à l’extérieur du Québec). [ 12 ] Bell offre ensuite aux abonnés du Québec deux types de services. Le « Forfait de base » ( Basic Service ) permet à l’abonné d’accéder à un ensemble prédéfini de chaînes de télévision spécialisées.

Si le « Forfait de base » offert par Bell inclut MPI, l’abonné de Bell est automatiquement abonné aux services de MPI du seul fait de son contrat. Le deuxième type de services offert est le « Forfait à la carte » qui permet à l’abonné de demander l’accès à MPI sur une base individuelle ou « à la carte » lorsque les services de cette dernière ne font pas

partie du « Forfait de base » offert. En effet, la Convention permet à Bell de déterminer le contenu du « Forfait de base », sous réserve d’exigences particulières du CRTC. La preuve démontre que, selon les périodes, les services de MPI sont parfois intégrés au « Forfait de base ». [ 13 ] La tarification varie à la guise des forfaits choisis par l’abonné. Ainsi, les redevances payables pour le « Forfait de base » représentent un taux fixe par abonné, comme le pourvoit le paragraphe

a) de l’Annexe A. Pour les abonnés du « Forfait à la carte », les redevances varient en fonction d’un taux de pénétration défini au paragraphe

b) de l’Annexe A. Pour les abonnés Anglophone Service Subscribers , le taux par abonné est fixe conformément au paragraphe

c) de l’Annexe A. Retenons que les redevances versées par Bell à MPI sont plus élevées lorsque les services sont offerts dans le cadre d’un « Forfait à la carte ». Enfin, l’Annexe A prévoit au paragraphe

d) un escompte de volume dont la valeur est établie en fonction d’un nombre d’abonnés.

Le jugement entrepris [ 14 ] L’instruction devant la juge porte exclusivement sur les droits et obligations découlant de la Convention [6] . [ 15 ] Le litige devant notre Cour traite des questions touchant 1) la qualification des services offerts aux abonnés depuis la modification réglementaire du 1 er mars 2016; 2) le droit de Bell de facturer des frais de liaison ascendante en l’absence d’une disposition dans la Convention prévoyant l’imposition de tels frais; et 3) l’application de l’escompte de volume. [ 16 ] Le jugement donne raison à MPI sur les deux premières questions et à Bell sur la dernière. [ 17 ] La juge souligne que, depuis le 1 er mars 2016, le CRTC impose à toute EDR d’offrir à ses abonnés un service d’entrée de gamme, comprenant 31 chaînes pour un prix fixe de 25 $ par mois [7] .

L’EDR est également tenue de permettre à ses abonnés de choisir individuellement tous les services facultatifs (à la carte) [8] . La juge retient que les deux chaînes de MPI (MusiquePlus et Max) ne figurent pas dans le service d’entrée de gamme offert par l’EDR Bell [9] . [ 18 ] À l’instruction, Bell plaide qu’il existe plus d’un « Forfait de base ». La juge rejette cet argument.

Après avoir déterminé que le « Forfait de base » est un service « which one must subscribe in order to receive any other discretionary services [10] », elle indique que, depuis le 1 er mars 2016, l’abonnement à MPI est facultatif et que « tous les abonnés du Québec disposent du choix d’avoir ou de ne pas avoir MPlus et Max [11] ». Selon elle, « le critère décisif […] est la faculté d’un abonné de choisir d’être ou de ne pas être abonné aux Services [12] » et il s’avère dès lors impossible de considérer que les services de MPI puissent relever d’un « Forfait de base ».

Cela étant, elle est d’avis que le calcul des redevances doit se faire selon la tarification du « Forfait à la carte » prévue au paragraphe

b) de l’Annexe A, et ce, même si certains abonnés bénéficient de droits acquis à la préservation d’un « Forfait de base » [13] . [ 19 ] Elle établit ensuite que Bell ne peut réclamer à MPI des frais de liaison ascendante ( Satellite Equalization Fees ) de 162 000 $ par année, qualifiés ultérieurement d’escompte de volume supplémentaire par Bell. Elle estime que rien dans la Convention ne prévoit l’imposition de tels frais de liaison [14] .

Bell tente de justifier cet escompte de volume additionnel en s’appuyant sur le contenu de deux lettres émanant d’Ian Greenberg d’Astral et d’une salariée de Bell, Me Dany Meloul. La juge analyse les deux lettres et conclut que l’engagement de MPI à verser un escompte de volume additionnel n’apparaît nulle part dans la lettre d’Ian Greenberg et que la lettre de Dany Meloul ne peut être opposée à MPI [15] .

[ 20 ] Enfin, la juge avalise la position de Bell au sujet de l’application de l’escompte de volume prévu au paragraphe

d) de l’Annexe A, reconnaissant par le fait même qu’il s’applique non seulement à la tarification à la carte, mais également aux abonnés visés par les paragraphes a) – Forfait de base pour le Quebec Service Suscribers et c) – Forfait de base pour les Anglophone Service Subscribers . Elle estime que la clause est ambiguë, ce qui la conduit à scruter la commune intention des parties [16] , à examiner attentivement le texte de la Convention [17] et à répondre à chacun des arguments avancés par MPI [18] .

Au terme de cet exercice, elle conclut que l’escompte de volume s’applique à l’ensemble des abonnés, qu’ils soient du Québec ou non, ou détenteurs d’un « Forfait de base » ou « à la carte ». La norme d’intervention [ 21 ] S’agissant d’un appel soulevant essentiellement des questions de fait ou mixtes de fait et de droit, la norme d’intervention est celle de l’erreur manifeste et déterminante. [ 22 ] L’appel, faut-il le rappeler, n’est pas l’occasion de refaire le procès [19] . La

partie qui requiert l’intervention d’une cour d’appel sur une question de fait ou une question mixte de fait et de droit doit, par conséquent, montrer du doigt l’erreur manifeste et déterminante commise par le juge d’instance [20] . [ 23 ] Ne remplit pas ce fardeau la

partie qui se limite à plaider le dossier comme si elle était en première instance et espérer un résultat différent [21] , non plus celle qui, incidemment, sélectionne « aux fins du pourvoi tout ce qui aurait pu être interprété différemment, à l’exclusion de tout le reste, afin de réitérer une thèse déjà tenue pour non fondée par le juge qui a entendu le procès [22] ». [ 24 ] La

partie doit plutôt identifier avec précision un élément qui « fait tout simplement obstacle à la conclusion de fait attaquée [23] ». [ 25 ] L’erreur ainsi identifiée doit être manifeste.

Ce sera le cas lorsqu’elle est « identifiable avec une grande économie de moyens, sans que la chose ne provoque un long débat de sémantique, et sans qu’il soit nécessaire de revoir des pans entiers d’une preuve documentaire ou testimoniale qui est partagée et contradictoire [24] ». [ 26 ] La commission d’une erreur manifeste par un juge d’instance ne justifie pas d’emblée l’intervention d’une cour d’appel sur une question de fait ou mixte de fait et de droit; encore faut-il que cette erreur soit déterminante.

Une erreur peut être qualifiée de déterminante si elle compromet suffisamment le dispositif pour justifier l’intervention d’une cour d’appel [25] . [ 27 ] Notre collègue le juge Morissette résume cette norme d’intervention dans l’arrêt J.G. c. Nadeau : Comme le dit éloquemment le juge Stratas, l’erreur doit être évidente et, une fois identifiée, c’est l’arbre entier qui doit tomber en raison de cette erreur. En d’autres termes, une erreur manifeste et dominante tient, non pas de l’aiguille dans une botte de foin, mais de la poutre dans l’œil.

Et il est impossible de confondre ces deux dernières notions. [26] L’analyse Le calcul des redevances depuis le 1 er mars 2016 (appel de Bell) [ 28 ] Nous sommes d’opinion que la juge ne commet aucune erreur manifeste et déterminante en concluant que les redevances versées à MPI depuis le 1 er mars 2016 doivent être calculées selon les paramètres du « Forfait à la carte » prévus à l’alinéa b) de l’Annexe A de la Convention. [ 29 ] Pour parvenir à cette conclusion, la juge s’appuie sur la définition de « Forfait de base ».

Le « Forfait de base » présuppose que les services distribués par l’EDR Bell sont ceux nécessitant un abonnement obligatoire. Or, la juge établit à juste

titre que depuis le 1 er mars 2016, les services de MPI ne font pas

partie du service de base d’entrée de gamme imposé par le CRTC. Elle souligne en outre que l’abonné est nanti de la faculté de s’abonner ou pas aux services de MPI et que Bell ne peut lui imposer de souscrire au « Forfait de base » pour recevoir d’autres services discrétionnaires.

Cela étant, elle détermine à bon droit que les abonnés de MPI sont nécessairement des abonnés « à la carte ». [ 30 ] Cette interprétation de la juge s’arrime on ne peut mieux avec le contenu du Bulletin d’information de radiodiffusion CRTC 2016-59 publié à l’aube de l’entrée en vigueur des nouvelles exigences réglementaires du 1 er mars 2016. Sous la rubrique « Les nouvelles exigences », le CRTC écrit : Les nouvelles exigences 2.

Dans la politique réglementaire de radiodiffusion 2015-96, le Conseil a annoncé que les entreprises de distribution de radiodiffusion (EDR) autorisées seraient tenues d'offrir: • un petit service d'entrée de gamme; • tous les services facultatifs à la fois à la carte et sous la forme de petits Forfaits abordables, lesquels peuvent être créés par I' abonné ou encore correspondre à de petits Forfaits préassemblés. [ Soulignements ajoutés ] [ 31 ] Ces nouvelles exigences témoignent du caractère facultatif de l’abonnement aux services de MPI.

[ 32 ] Quant à la proposition de Bell selon laquelle les abonnés des plateformes historiques doivent être considérés comme des abonnés du « Forfait de base », nous sommes plutôt d’avis, à l’instar des avocats de MPI, que ce choix est sans incidence sur la définition de « Forfait de base ». Elle reflète simplement le choix de Bell de conserver les plateformes historiques sans plus.

La réclamation des frais de liaison ascendante qualifiés ultérieurement d’escompte de volume supplémentaire (appel de Bell) [ 33 ] Bell échoue dans sa tentative d’établir que la juge erre de façon manifeste et déterminante lorsqu’elle rejette sa réclamation pour des frais de liaison ascendante, qualifiés ultérieurement d’escompte de volume supplémentaire. [ 34 ] Bell étaye sa position en référant aux lettres du 18 décembre 2012 d’Ian Greenberg et du 6 juillet 2013 de Dany Meloul. La lettre d’Ian Greenberg du 18 décembre 2012 ne fait aucunement mention d’un engagement de MPI à verser la somme de 162 000 $ à

titre d’escompte de volume. La lettre du 6 juillet 2013 ne peut, quant à elle, être opposée à MPI, comme le souligne la juge. De plus, elle ne fait aucunement référence à celle d’Ian Greenberg. Enfin, Me Dany Meloul, au moment de la rédaction de la lettre, était une salariée de Bell et n’avait certes pas le pouvoir d’engager MPI. [ 35 ] Bell nous demande en quelque sorte de revisiter l’appréciation par la juge du contenu des deux lettres et d’en tirer des conclusions différentes, ce qui, rappelons-le, n’est pas le rôle d’une cour d’appel. L’application de l’escompte de volume prévu au paragraphe

d) aux catégories d’abonnés des paragraphes

a) et c) (l’appel incident de MPI) [ 36 ] MPI plaide que la juge commet une erreur manifeste et déterminante en concluant que l’escompte de volume prévu au paragraphe

d) de l’Annexe A de la Convention s’applique aux catégories d’abonnés des paragraphes

a) et c), en sus des abonnés de la catégorie b). [ 37 ] Selon MPI, la juge commet, d’une part, une erreur de droit quant au fardeau de la preuve applicable et, d’autre part, des erreurs dans l’appréciation de la preuve. [ 38 ] En ce qui a trait au fardeau de la preuve, MPI soutient que la juge lui impose la charge indue de « démontrer que son interprétation des dispositions de la Convention est la bonne » [27] . L’ambiguïté de la Convention justifie certes la recherche de la commune intention des parties au sens de l’

article 1425 C.c.Q ., mais s’agissant d’une question liée à l’intention commune, aucune des parties ne devrait cependant avoir un fardeau supérieur à l’autre, argue-t-elle. C’est donc à tort que la juge lui impose le fardeau d’établir la justesse de son interprétation de la Convention. [ 39 ] Elle cible également trois erreurs. La première repose sur l’application de l’escompte de volume aux catégories d’abonnés couverts par les paragraphes

a) et

c) de l’Annexe A. La seconde énonce qu’il n’est pas logique sur le plan commercial d’appliquer un escompte de volume lorsque le taux de pénétration est de 100 %, ce qui est toujours le cas avec le « Forfait de base ». La dernière tient à l’interprétation antérieure de la Convention par Bell qui rejoint celle que lui donne MPI aujourd’hui.

L’erreur de droit liée au fardeau de preuve [ 40 ] La proposition de MPI selon laquelle la juge commet une erreur de droit portant sur le fardeau de preuve doit être rejetée. [ 41 ] Il n’est pas juste de soutenir que la juge impose à MPI un fardeau supérieur en ce qui a trait à la recherche de l’intention commune des parties.

Même si la juge souligne que MPI a le fardeau de démontrer la justesse de son interprétation des dispositions de la Convention [28] , nous ne pouvons pour autant conclure qu’elle rejette les prétentions de celle-ci en raison de l’imposition d’un fardeau supérieur de preuve. [ 42 ] La juge analyse le texte du paragraphe

d) de l’Annexe A et détermine que la disposition est ambiguë [29] . Cette ambiguïté la conduit à rechercher la commune intention des parties fondée sur les dispositions contenues aux articles 1425 à 1432 C.c.Q . Pour ce faire, elle examine la nature du contrat [30] , elle vérifie le contexte extrinsèque de celui-ci [31] , elle jette ensuite son regard sur les dispositions pertinentes de la Convention [32] , elle s’applique à réfuter l’argument de la logique commerciale [33] , elle étudie le comportement de Bell depuis le 18 décembre 2012 [34] , pour enfin tirer la conclusion de l’application de l’escompte de volume aux catégories des abonnés des paragraphes

a) et

c) de l’Annexe A. [ 43 ] Tout compte fait, la juge se livre à une analyse de la source des ambiguïtés et détermine, en fonction de la prépondérance des probabilités, que l’escompte de volume s’applique également au « Forfait de base » des abonnés au Québec (paragraphe a)) de l’Annexe A et au « Forfait de base » des abonnés hors Québec (paragraphe c)) de l’Annexe A. Rien dans cette analyse ne nous autorise à penser que la juge impose un fardeau de preuve plus lourd à MPI. L’erreur d’application de l’escompte de volume [ 44 ] MPI ne réussit pas davantage à nous convaincre que la juge commet une erreur en appliquant l’escompte de volume aux paragraphes

a) et

c) de l’Annexe A. La juge étaye sa conclusion en déterminant que l’inclusion des abonnés du Québec et hors Québec ( Third party Anglophone Subscribers ) est considérée dans le calcul de l’escompte de volume [35] . Elle soulève également que la formule du taux de pénétration prend en compte ces mêmes abonnés [36] . [ 45 ] Nous ne voyons dans ce raisonnement aucune erreur révisable. L’erreur liée à la logique commerciale [ 46 ] MPI soutient également que la juge erre en retenant une interprétation de la Convention contraire à la logique commerciale. Le fait de considérer l’ensemble des abonnés pour calculer l’escompte de volume est contraire à l’esprit de la Convention, soutient-elle.

[ 47 ] Pour réfuter cet argument reposant sur l’absence de logique commerciale, la juge s’exprime ainsi : [109] […] Il ne serait pas logique de prévoir clairement et spécifiquement dans la Convention que tous les abonnés sont considérés pour le calcul de l’escompte de volume, et de n’appliquer celui-ci qu’aux clients du Québec à la carte. À cet égard, personne n’a soutenu une telle interprétation. [110] Par ailleurs, l’interprétation suggérée par Bell, ne conduit pas à une situation aberrante dénuée de toute logique commerciale.

Selon le témoignage d’Anderson, qui n’a pas été contredit, il est commun dans l’industrie de négocier des escomptes de volume, et ce dans l’intérêt des deux parties, car ils sont des incitatifs pour livrer un volume plus élevé d’abonnés aux Services. Plus le taux de pénétration augmente, plus la tarification diminue et l’escompte s’accroit comme un incitatif additionnel pour Bell de livrer un volume plus élevé de services.

Si l’escompte s’applique à la carte alors que le taux de pénétration est de 100%, il n’y a rien d’illogique à ce qu’il s’applique au tarif à la base qui représente un taux de pénétration de 100%. À cet effet, l’ensemble des éléments tels que mis en preuve ne permettent pas de conclure que les tarifs à la base était déjà réduits d’un escompte quelconque. [37] [Soulignements ajoutés] [ 48 ] MPI ne parvient pas à cibler en quoi ces propos tenus par la juge traduisent l’expression d’une erreur manifeste et déterminante.

La juge pouvait à bon droit retenir, à partir de la preuve administrée, que les escomptes de volume servaient l’intérêt des deux parties en raison des incitatifs pour Bell de livrer à MPI un volume plus élevé d’abonnés. La logique commerciale n’est pas défiée par l’équation retenue par la juge selon laquelle l’augmentation du taux de pénétration fait diminuer la tarification applicable et augmenter l’escompte de volume, d’où l’importance pour Bell d’offrir à MPI un volume plus élevé d’abonnés.

L’erreur liée à la conduite antérieure des parties [ 49 ] MPI soulève une troisième erreur liée à l’appréciation de la conduite antérieure des parties. Pendant une période avoisinant trois années, Bell aurait appliqué la Convention d’une manière qui rejoint l’interprétation que lui donne MPI, tant à l’époque qu’aujourd’hui. [ 50 ] La juge écrit que l’escompte de volume appliqué par Bell est discrétionnaire [38] . Elle établit de même que Bell l’appliquait aux services hors Québec avant et après la Convention sans protestation de la part de MPI [39] .

Elle retient ensuite le témoignage de Derek Anderson qui justifie l’application rétroactive de l’escompte de volume au « Forfait de base » par la découverte d’une erreur [40] . Elle précise enfin que Bell accorde un escompte de volume aux abonnés hors Québec depuis 2010, bien avant la signature de la Convention le 18 décembre 2012 [41] . [ 51 ] Encore ici, le raisonnement de la juge prend largement appui dans la preuve administrée et MPI ne parvient pas à démontrer l’existence d’une erreur manifeste et déterminante.

POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 52 ] REJETTE l’appel avec les frais de justice; [ 53 ] REJETTE l’appel incident avec les frais de justice. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A. Me Kristian Brabander Me Jean-Philippe Mathieu Me Pascale Klees-Themens McCarthy, Tétrault Pour les appelantes / intimées incidentes Me Jean Legault Me Laurence Bich-Carrière Lavery, de Billy Pour l’intimée / appelante incidente Date d’audience : 29 octobre 2018