2012 QCCA 164, 2012 QCCA 164

Blue Box International Ltd. c. Mega Brands Inc. 2012 QCCA 164 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-020407-102 (500-17-025941-058) DATE : Le 16 janvier 2012 CORAM : LES HONORABLES PAUL VÉZINA, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. BLUE BOX INTERNATIONAL LTD. APPELANTE – Demanderesse c. MEGA BRANDS INC. INTIMÉE - Défenderesse ARRÊT [ 1 ] L'appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 13 janvier 2010 par la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Claudine Roy), qui fait droit à l'action sur compte de l'appelante, Blue Box International Ltd., (420 512 $) et accueille en

partie la demande reconventionnelle en dommages de l'intimée, Mega Brands inc., pour la perte résultant de retards dans la production d'un jouet particulièrement en demande en 2004 (1 349 800 $). Il est aussi ordonné d'opérer compensation entre les deux montants octroyés. [ 2 ] Le pourvoi ne porte que sur l'octroi de la demande reconventionnelle de l'intimée. I [ 3 ] Les faits se résument aisément. L'appelante est une fabricante de jouets, dont le siège social est à Hong Kong et les usines en Chine continentale.

L'intimée développe et produit des jouets qu'elle vend à des détaillants. [ 4 ] Dès 2002, l'appelante entre en contact avec l'intimée afin d'établir une relation d'affaires. Ce n'est que le 20 janvier 2004 que les parties concluent une entente intitulée Manufacturing Agreement (ci-après, « l'Entente »). L'appelante convient de fabriquer pour l'intimée neuf jouets différents, dont un seul est l'objet du litige.

Tout indique au moment de la signature de l’Entente que le jouet en question, My Pirate Ship (ci-après, le « bateau de pirates ») est voué à connaître du succès. [ 5 ] La production de ce jouet requiert la fabrication d'une quarantaine de moules par l'appelante, qui demeureront toutefois la propriété de l'intimée. Ces moules permettent la production d'environ 14 700 unités par semaine, selon le plan d'outillage préparé par l'appelante.

La production des premiers jouets commence, tel que prévu, en mai 2004. [ 6 ] Au départ, l'intimée estime qu'elle vendra 220 000 bateaux de pirates durant l'année 2004, mais peu après le début de la production, ses projections sont révisées à la hausse, vu la popularité du jouet. Dès le départ, le jouet est très en demande. Les retards de production et de livraison s'accumulent. L'intimée décide d'ajouter cinq nouveaux moules pour accroître la capacité de production. L'appelante accepte d'augmenter sa production, mais seulement si le prix est révisé à la hausse, ce que l'intimée finit par accepter.

En septembre 2004, la production augmente, mais chute à nouveau en octobre. [ 7 ] Il est acquis que, dans l'industrie du jouet, la haute saison est la période qui précède Noël. Il faut compter un délai de six semaines entre la fabrication du jouet en Chine et son arrivée en magasin, dont quatre semaines entre la production et l'entrepôt de l'intimée. [ 8 ] Au total, l'appelante a produit et livré à l'intimée 326 094 bateaux de pirates au cours de l'année 2004.

De ce total, 272 501 bateaux de pirates ont été vendus par l'intimée en 2004, la différence l'ayant été en 2005 (53 593 jouets). [ 9 ] En 2005, l'intimée rompt sa relation d'affaires avec l'appelante. Cette dernière intente une action sur compte contre l'intimée qui, à son tour, réclame, par demande reconventionnelle, les pertes de ventes causées par les retards de production dont serait responsable l'appelante.

II [ 10 ] Dans sa contestation écrite en première instance, l'appelante repousse la réclamation en dommages en faisant valoir que les parties à l'Entente étaient conscientes qu'il y aurait une certaine période d'ajustement au cours de la première année, d'autant qu'il est,

selon elle, notoire et bien connu des entreprises qui font affaires avec la Chine qu'il se produit de nombreux délais imprévisibles. Elle affirme que les parties avaient convenu d'un système de fabrication et de livraison fondé sur le concept de fournir les meilleurs efforts (« on a best efforts basis »).

Elle niait par ailleurs s'être jamais engagée formellement à respecter des délais de production et de livraison précis, les délais de livraison étant au mieux des estimés approximatifs (« delays for delivery were at most general estimates which were constantly discussed, re-worked and revised by the parties »). [ 11 ] La juge de première instance souligne qu'avant de conclure l'Entente, l'intimée s'est assurée que l'appelante avait une capacité de production suffisante et lui a fait part de l'importance des délais de livraison. Elle constate que dès le début de la production l'appelante prend du retard.

Elle voit dans les calendriers de production, qui sont préparés par l'appelante elle-même, la preuve que cette dernière n'arrive pas à produire une quantité de bateaux de pirates suffisante pour combler les commandes de l'intimée. [ 12 ] D'ailleurs, fait-elle observer, l'appelante refuse, après la mi-juillet 2004, de continuer à confectionner les calendriers de production. Elle ne fait, à compter de ce moment, qu'indiquer le nombre d'unités livrées sans indiquer la quantité demandée.

Elle est d'avis que les dates inscrites dans les calendriers de livraison constituaient des engagements de l'appelante envers l’intimée. Elle note, par ailleurs, qu'en vertu de l'Entente l'appelante s'est engagée à produire les quantités exigées par l'intimée, faisant aussi observer que les engagements sont mentionnés dans certains courriels échangés par les parties.

Elle retient la preuve testimoniale de l'intimée, tout en soulignant qu'aucun préposé de l'appelante impliqué dans le projet avec l'intimée n'a témoigné. [ 13 ] La juge constate le défaut de l'appelante de produire et livrer les quantités commandées par l'intimée pour l'année 2004. Elle rejette les explications de l'appelante quant aux coupures d'électricité et à la pénurie de main-d'œuvre alléguées dans ses procédures pour justifier les retards de production.

En l'absence de justification, la juge conclut que la faute de l'appelante a été établie et que cette faute a causé un préjudice à l'intimée. [ 14 ] Elle écarte, néanmoins, la réclamation pour les frais de transport, d'avis que la preuve sur cette réclamation est déficiente.

Elle fait, toutefois, droit à la réclamation de l'intimée pour la perte de profits pour l'année 2004 pour les jouets livrés en novembre et décembre 2004 (53 593), mais trop tard pour la mise en marché de Noël. [ 15 ] Procédant à l'évaluation de la perte de profits, la juge retient de la preuve que l'intimée a vendu 272 501 bateaux de pirates en 2004, que la production maximale de l'appelante avec la première série de moules est de 367 800 unités, de sorte que l’intimée a perdu au minimum 95 299 ventes de ce jouet pour une perte nette de 1 349 800 $, en tenant compte de la marge bénéficiaire par jouet.

III [ 16 ] En appel, l'appelante prend une approche qui diffère radicalement de ses moyens de contestation en première instance. Son argument principal est qu'elle n'avait aucune obligation de produire le jouet le bateau de pirates tant et aussi longtemps qu'un bon de commande ( purchase order ) ne lui avait pas été transmis par l'intimée. Elle considère que les bons de commande constituent une série de contrats individuels qui découlent de l'Entente.

Elle estime que le fait pour l’intimée de ne pas les avoir tous mis en preuve aurait dû lui être fatal. [ 17 ] Puis, abordant la question du préjudice, elle considère qu'il n'y a aucune preuve que des ventes ont été perdues. Elle fait valoir qu'il n'y a pas de preuve permettant de conclure que l'intimée avait commandé 367 800 bateaux de pirates et qu’elle aurait pu tous les vendre au cours de l'année 2004.

Elle reproche donc à la juge d’avoir pris en considération, pour les fins du calcul des dommages, la production maximale de jouets (367 800), d’autant que l’intimée n’a perdu, selon elle, aucune commande ni aucun espace sur les tablettes des magasins. Elle souligne que les dommages accordés n'étaient pas prévisibles au sens de l'

article 1613 C.c.Q. , puisqu'elle a livré un nombre de jouets supérieur aux prévisions de l'intimée. [ 18 ] Enfin, elle estime qu'il y a double indemnisation ici dans la mesure où l'intimée a pu vendre en 2005 les jouets livrés trop tard pour bénéficier de la période de Noël 2004, tout en étant indemnisée comme s'ils n'avaient jamais été livrés.

Ce faisant, la juge relève, à tort, selon l'appelante, l’intimée de son obligation de minimiser ses dommages. [ 19 ] À l’audience, l’appelante ne remet pas en question qu’elle était en retard de livrer les jouets commandés, mais insiste plutôt sur l’absence de préjudice, en ce sens que le délai de livraison n’a pas causé de dommages, ajoutant que les dommages octroyés équivalent à double indemnisation. IV [ 20 ] Le jugement dont appel repose pour l'essentiel sur l'appréciation de la preuve par la juge de première instance.

Les conclusions de la juge sur la responsabilité contractuelle de l'appelante, dont celle où elle constate le défaut de l'appelante de respecter ses engagements quant à la production des bateaux de pirates selon l'échéancier convenu, sont amplement étayées par la preuve. [ 21 ] Contrairement à ce que plaide l'appelante, le jugement dont appel n'est pas empreint de contradictions. La documentation commerciale échangée entre les parties et les nombreux courriels transmis par les représentants de l'intimée pour se plaindre des déficits de production appuient leurs témoignages.

En contrepartie, l'appelante fait entendre deux témoins qui n'ont ni l'un ni l'autre, pour reprendre les mots de la juge, été impliqués dans le projet avec l'intimée. La juge fait, d’ailleurs, observer que les trois représentants de l'appelante qui ont été intimement liés au projet n'ont pas témoigné au procès. [ 22 ] À l'audience en appel, l'appelante concède qu'elle a reçu en 2004 des commandes pour 326 094 bateaux de pirates et reconnaît qu'elle n'a pu livrer en temps utile pour la période des Fêtes 2004 quelque 53 593 jouets.

Elle soutient, toutefois, que l'intimée n'a subi aucun préjudice puisqu'elle a réussi à les vendre dans les premiers mois de l'année 2005. [ 23 ] La juge considère que si l'appelante s'était acquittée de son engagement de livrer, avant le 25 octobre 2004, les 367 800 bateaux de pirates qu'elle avait la capacité de produire et qu'attendait l'intimée, cette dernière les aurait tous vendus en 2004. Cette conclusion trouve assise dans la preuve, tant documentaire (notamment dans les courriels des mois de juillet et août 2004 échangés par les parties) que testimoniale.

[ 24 ] À cet égard, l'intimée a, à maintes reprises, fait part de son insatisfaction à l'appelante. Dès la mi-juillet 2004, elle entame des démarches auprès de celle-ci et l'oblige à se commettre en faveur d'un plan qui lui permettrait de rattraper ses retards (« recovery plan »). Elle veut que l'appelante produise à plein régime pour pouvoir répondre à ses attentes.

Elle compte que cette dernière livre au plus tard le 25 octobre 2004 le nombre de bateaux de pirates correspondant à sa capacité maximale de production. [ 25 ] La deuxième série de moules est mise à contribution afin de rattraper le temps perdu, ce qui explique d'ailleurs pourquoi, avec raison, la juge écarte le scénario optimal du calcul des pertes envisagées par l'expert de l'intimée (perte de 2 325 700 $ basée sur une production maximale de 436 700 jouets en utilisant les deux séries de moules).

Elle retient plutôt de la preuve de façon prudente que le nombre de bateaux de pirates commandés équivaut au nombre maximum que pouvait fabriquer l'appelante à l'aide de la première série de moules.

Cette conclusion relève de l'appréciation des faits par la juge de première instance et ne comporte aucune erreur manifeste et déterminante [1] . [ 26 ] Non seulement les courriels envoyés à compter de la mi-juillet 2004 par les représentants de l'intimée témoignent de leur volonté ferme d'augmenter la cadence de production à au moins 18 000 unités par semaine, mais ceux de la représentante de l'appelante du mois d'août 2004 attestent qu'il s'agit d'un engagement de cette dernière de rattraper le temps perdu en fabriquant 15 000 unités par semaine pour les quatre semaines du mois d'août et de 20 000 unités par semaine à compter du 6 septembre, mais en exigeant cette fois un prix unitaire plus élevé, ce que finit par accepter l'intimée pour obtenir les livraisons tant attendues du jouet.

D'ailleurs, le 10 août 2004, la représentante de l'appelante confirme par courriel que l'appelante accepte d'augmenter la cadence à 18 000 unités par semaine pour les deux dernières semaines du mois d'août et à 20 000 unités par semaine à compter du 6 septembre. [ 27 ] La juge était donc fondée de s'en remettre au nombre de bateaux de pirates que comptait recevoir l'intimée avant la fin du mois d'octobre 2004, soit 367 800 jouets, pour les fins du calcul de la perte d'opportunité subie par l'intimée, retenant du même coup le scénario minimal évoqué par l'expert de l'intimée dans son rapport. [ 28 ] La faute de l'appelante étant établie, sans qu'on puisse déceler d'erreur révisable de la part de la juge de première instance, il reste à vérifier si un préjudice a réellement été subi par l'intimée. [ 29 ] La question de la mitigation des dommages n'est pas abordée directement dans le jugement dont appel.

L'appelante argue que si la juge avait considéré l'obligation qu'avait l'intimée de minimiser ses dommages, elle aurait conclu à l'absence de dommages, sinon à la réduction de ceux-ci, puisque les quelque 53 593 bateaux des pirates qui n'ont pas été livrés en temps utile en 2004 pour profiter de la période des fêtes ont été vendus en début d'année 2005. La question que sous-tend cet argument s'énonce ainsi : l'octroi des dommages à l'intimée équivaut-elle à indemniser deux fois l'intimée?

Il n'en est rien en l'espèce. [ 30 ] La juge calcule la perte de profits sur la base de ventes réelles de 272 501 unités par rapport à la capacité de production maximale en 2004 à l'aide d'une seule série de moules, soit 367 800 unités. Abordant tour à tour la capacité de production maximale, la perte réelle et la perte de profits, le raisonnement de la juge tient principalement dans les constatations et déterminations suivantes : [86] La preuve établit que la demande dépassait la production.

Mais Mega Brands n'a pas démontré de façon prépondérante qu'elle a commandé et qu'elle aurait pu vendre un nombre de bateaux de pirates équivalent à la production maximale avec les deux séries de moules. […] [89] Mega Brands a, de manière certaine, perdu des ventes en raison des retards de production.

Il s'agit d'en établir la quantité. […] [95] On peut conclure de la preuve, avec suffisamment de certitude, que Mega Brands aurait vendu au moins 367 800 unités et probablement plus. […] [101] En tenant compte de tous ces éléments, le Tribunal considère que Mega Brands a prouvé par prépondérance de preuve qu'elle a perdu des profits en raison des manquements contractuels de Blue Box et évalue cette perte de profits à 1 349 800 $, telle que proposée par l'expert de Mega Brands. [ 31 ] Quant à la perte de profits, elle écarte le scénario optimal proposé par l'expert de l'intimée, mais retient celui fondé sur le nombre de jouets en tenant compte de la production maximale à l'aide de la première série de moules.

Elle a raison d'écarter le scénario optimal puisqu'il se fondait sur la production maximale en tenant compte des deux séries de moules, alors qu'il ressort clairement de la preuve que, depuis l'été 2004, la deuxième série de moules doit plutôt servir à rattraper les retards de production.

D'ailleurs, cette décision de l'intimée de mettre à contribution la deuxième série de moules pour permettre à l'appelante de rattraper ses retards a eu pour effet, en quelque sorte, de minimiser les dommages. [ 32 ] L'appelante voit dans le fait que l'intimée a pu vendre les 53 593 bateaux des pirates dans les premiers mois de 2005 un simple exercice de mitigation de dommages et que, somme toute, l'octroi des dommages constitue, dans les circonstances, une double indemnisation au bénéfice de l'intimée.

Or, il n'en est rien. [ 33 ] La juge n'aborde pas dans le jugement dont appel l'obligation de l'intimée de minimiser ses dommages. En tenant pour acquis, ce qui est loin d'être clair, que l'appelante a soulevé en première instance cet argument, la juge aurait commis une erreur en n'en traitant pas dans son jugement. Cela dit, l'eût-elle pris en compte qu'elle aurait conclu que l'intimée avait, dans les faits, mitigé ses dommages mais qu'elle avait tout de même droit aux profits des ventes perdues pour la période des fêtes 2004, et ce, sans que cela constitue pour autant une double indemnisation.

Voici pourquoi. [ 34 ] L'intimée a mitigé ses dommages en vendant en 2005 tous les jouets livrés en retard pour la période des fêtes précédentes. La

mitigation des dommages est une obligation de moyens et non de résultat ( art. 1479 et 1375 C.c.Q. ) [2] . Elle s'est donc acquittée de son obligation, de plus d'une façon d'ailleurs, si on tient compte de la mise à contribution de la deuxième série de moules pour permettre à l'appelante de s'acquitter de ses engagements envers l'intimée. [ 35 ] L'octroi de dommages calculés en fonction du nombre des jouets livrés en retard pour la saison des fêtes 2004 n'emporte pas ici double indemnisation.

La preuve permet d'affirmer que l'intimée aurait vendu pendant la période des fêtes les 53 593 bateaux des pirates , ce que la juge retient d'ailleurs, et qu'elle en aurait vendu au moins le même nombre pendant l'année 2005.

D'ailleurs, la preuve révèle qu'elle en a vendu pendant toute l'année 2005 et bien au-delà du nombre livré en novembre et décembre 2004. [ 36 ] À cet égard, le témoignage d'un des témoins clés de l'intimée, Sylvain Duval, à l'époque vice-président exécutif opérations mondiales, est révélateur lorsqu'il explique que l'insuffisance de bateaux de pirates sur les tablettes des magasins pour la période de Noël n'emporte pas que les parents qui se proposaient d'acheter ce jouet particulièrement populaire en 2004 vont attendre qu'il soit à nouveau disponible en 2005 pour l'acheter à leurs enfants : Ils ne disent pas à leurs enfants : Attendez en février, parce que le produit n'est pas disponible.

Donc, pour nous, c'est des pertes d'opportunité de ne pas avoir les produits présents pour que les clients puissent les choisir parmi toute la gamme de jouets qui est disponible. [ 37 ] Insatisfaite de sa relation d'affaires avec l'appelante, l'intimée lui demande, dès le 21 décembre 2004, de récupérer les moules du bateau de pirates pour les remettre à son nouveau fournisseur.

Elle insiste auprès de l'appelante sur l'urgence de les obtenir pour éviter qu'elle ait à engager des frais additionnels, en devant avoir recours au transport aérien, pour respecter les commandes de ses clients pour l'année 2005. [ 38 ] Le témoin Duval fait état de la durée de vie limitée d'un jouet. Elle est habituellement de un an pour un produit dit « standard » et de deux ans pour un jouet qui connaît du succès. Il reconnaît que les jouets livrés trop tard en 2004 pour profiter de la période des fêtes ont été vendus en début 2005.

Il précise, cependant, que le nouveau fournisseur a continué de produire pour répondre à la demande des clients de l'intimée pour la deuxième année de mise en marché du bateau des pirates . [ 39 ] Le pourvoi ne peut donc réussir. On ne peut déceler dans le jugement dont appel d'erreur de droit non plus que d'erreur manifeste et déterminante quant à l'appréciation de la preuve [3] . [ 40 ] POUR CES MOTIFS, la Cour : [ 41 ] REJETTE l'appel, avec dépens. PAUL VÉZINA, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A.

Me Nicholas Rodrigo Davies Ward Phillips & Vineberg Avocat de l'appelante Me Peter Kalichman Irving Mitchell Kalichman Avocat de l'intimée Date d’audience : Le 5 décembre 2011 [1] Housen c. Nikolaisen , [2002] 2 R.C.S. 235 , 2002 CSC 33 ; H.L. c. Canada (Procureur général) , [2005] 1 R.C.S. 401 , 2005 CSC 25 ; Regroupement des CHSLD Christ-Roy (Centre hospitalier, soins longue duré

e) c. Comité provincial des malades , [2007] R.J.Q. 1753 (C.A.) , 2007 QCCA 1068 , paragr. 53-55 ; P.L. c. Benchetrit , [2010] R.J.Q. 1853 (C.A.) , 2010 QCCA 1505 , paragr. 24 , juge Morissette.