2011 QCCA 1278, 2011 QCCA 1278

Développement Tanaka inc. c. Corporation d'hébergement du Québec 2011 QCCA 1278 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-019951-094 (500-17-028281-056) DATE : 6 JUILLET 2011 CORAM : LES HONORABLES FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. DÉVELOPPEMENT TANAKA INC. APPELANTE – INTIMÉE INCIDENTE – Demanderesse c.

CORPORATION D'HÉBERGEMENT DU QUÉBEC INTIMÉE – APPELANTE INCIDENTE – Défenderesse ARRÊT [ 1 ] LA COUR ; — Statuant sur l'appel d'un jugement de la Cour supérieure (l'honorable Hélène Langlois), du district de Montréal, en date du 23 juillet 2009, ayant accueilli l'action de l'appelante et condamné l'intimée à lui payer 103 222,32 $ avec intérêts depuis l'assignation et l'indemnité additionnelle prévue au Code civil du Québec ; [ 2 ] Le débat porte sur l'application d'un contrat de construction à forfait et plus particulièrement sur le droit de l'appelante Développement Tanaka Inc. [Tanaka] à des coûts additionnels et des frais inhérents à une prolongation du délai d'exécution.

Au terme d'un jugement élaboré et soigné, la juge de première instance a accueilli en

partie l'action de Tanaka. [ 3 ] Devant notre cour, celle-ci recherche la hausse de la condamnation alors que l'intimée, Corporation d'hébergement du Québec [CHQ], sa diminution au moyen d'un appel incident. [ 4 ] Fondamentalement, des visions inconciliables opposent les parties quant au sens à attribuer aux documents contractuels. La juge de première instance a épousé en

partie celle préconisée par Tanaka. La Cour est d'avis qu'elle a eu tort. [ 5 ] Le cœur du litige concerne les frais inhérents à la prolongation du délai d'exécution. À ce sujet, Tanaka avance que la responsabilité du retard incombe à CHQ qui aurait tardé à donner certains ordres de changement [ODC]. La juge a retenu l'argument et alloué à Tanaka 80 591,31 $ sous ce chef de réclamation.

Ce quantum est le fruit d'une opération mathématique consistant à multiplier 2 744,76 $, montant auquel la juge a établi les frais de retard quotidiens, par le nombre de jours à être compensés, en l'occurrence 31. [ 6 ] Tanaka ne remet pas en question les conclusions de la juge quant aux coûts supplémentaires évalués à 22 631,01 $. CHQ les accepte également, mais plaide dans son mémoire qu'il y a lieu de les réduire d'un montant équivalent au total des escomptes consentis par les fournisseurs de Tanaka.

Il s'agit là du second objet de l'appel incident. [ 7 ] Quatre articles de la convention sont pertinents à une modification du prix convenu. En voici le texte : 33. PROLONGATION DES DÉLAIS D'EXÉCUTION Le fournisseur peut avoir droit à une prolongation du délai d'exécution et à des frais inhérents lorsque les travaux sont retardés par suite d'un acte de la Corporation ou de son représentant, d'un autre fournisseur ou de ses employés, d'une ordonnance d'un tribunal ou autre administration publique rendue pour une cause non imputable au fournisseur ou à son représentant, d'un cas fortuit ou de force majeure.

Toute prolongation du délai et les frais inhérents doivent cependant faire l'objet d'une autorisation écrite de la Corporation sur demande à cette fin adressée au professionnel, avec copie à la Corporation, dans les 15 jours du début de l'événement qui occasionne un retard ou de la date de la constatation de l'événement occasionnant ce retard. 40. DEMANDE DE CHANGEMENT La Corporation et le fournisseur peuvent, sans entacher le contrat de nullité, apporter des changements au contrat.

Le prix soumis par le fournisseur suite à la demande de changement est valide pour 45 jours. Le demandeur doit signifier et justifier sa demande. Les deux parties paraphent une entente modifiant le contrat, sous forme d'ordre de changement. Toutefois, aucun changement ne pourra être exigé après la réception de l'ouvrage sans le consentement de la Corporation et du fournisseur. 41. ORDRE DE CHANGEMENT (VOIR

ANNEXE

G) Un ordre de changement s'effectue sur le formulaire standard de la Corporation d'hébergement du Québec intitulé « Ordre de changement ». Toute demande de changement émise par la Corporation oblige le fournisseur à soumettre un prix dans un délai raisonnable. À défaut par le fournisseur d'avoir soumis un prix avant la réception avec réserve, le fournisseur sera réputé avoir accepté le prix proposé par la Corporation. Le prix du contrat et le délai d'exécution sont alors révisés en conséquence. Le fournisseur doit immédiatement exécuter l'ordre de changement même s'il n'y a pas d'entente sur son prix et le délai d'exécution.

Sous réserve de l'article 32, aucun changement ne doit être apporté sans un ordre de changement recommandé par l'architecte ou le professionnel responsable de la coordination du projet et émis par la Corporation. 42. ÉVALUATION DES MODIFICATIONS DE CONTRAT La valeur de tout changement au contrat est déterminée suivant l'une ou l'autre des méthodes indiquées ci-après, au choix de la Corporation :

a) prix forfaitaire établi selon une estimation acceptée, incluant les frais inhérents au délai d'exécution prolongé.

b) prix unitaires mentionnés au contrat ou convenus par la suite, majorés le cas échéant des frais inhérents au délai d'exécution prolongé.

c) prix forfaitaire basé sur une estimation détaillée où sont inscrits les quantités et coûts de la main-d'œuvre, des matériaux et les charges pour équipements diminués des crédits applicables incluant les frais inhérents au délai d'exécution prolongé, le tout majoré des pourcentages suivants : - Lorsque les travaux sont réalisés par le fournisseur, 16 % au fournisseur pour couvrir les frais généraux, administration et profits sur les travaux. - Lorsque les travaux sont réalisés par les sous-traitants, 8 % au fournisseur et 16 % aux sous-traitants pour couvrir les frais généraux, administration et profits sur les travaux.

Dans tous les cas, le fournisseur doit produire toutes les pièces justificatives au soutien de sa proposition. En sus des pourcentages prévus en a),

b) et

c) précédemment, la Corporation peut, dans des cas spécifiques, payer au fournisseur certains frais de chantier occasionnés par des conditions particulières compte tenu de la nature de l'ordre de changement. Le coût de la main-d'œuvre correspond à tous les frais, charges et taux de salaires imposés au fournisseur par un décret de la construction ou une convention collective en vigueur, majoré des bénéfices statutaires. Le coût de l'équipement correspond aux coûts donnés dans le répertoire des taux de location émis par le directeur général des achats des Services gouvernementaux du Conseil du trésor.

Le coût du matériel et des matériaux correspond au meilleur prix consenti au fournisseur et aux sous-traitants. Si, après négociation, la soumission prévue en

c) ne satisfait pas la Corporation, celle-ci peut imposer que le changement soit exécuté par un sous-traitant choisi après un appel d'offres détaillé à au moins trois firmes. Dans ce dernier cas, le fournisseur aura droit à une majoration de 8 % telle que décrite au paragraphe c). [ 8 ] En première instance, Tanaka se réclamait des articles 33 et 42 alors que CHQ invoquait les articles 33, 40, 41 et 42. À l'audience en appel, Tanaka n'insiste toutefois que sur le seul

article 33. Elle estime le retard réel à 121 jours ouvrables plutôt qu'à 31, d'où son pourvoi devant notre cour. La différence découle d'une divergence d'interprétation des documents contractuels quant à la détermination de la date de fin des travaux convenue entre les parties. [ 9 ] Il y a eu retard et CHQ le reconnaît, à tout le moins implicitement.

Dans le cadre du litige, la Cour estime toutefois que Tanaka attribue une importance indue à la détermination de la date de fin des travaux convenue dans les documents contractuels, dans la mesure où ce seul constat ne saurait déclencher le calcul mathématique sur lequel elle fonde ses conclusions en appel. Autrement dit, le droit à une modification du prix forfaitaire doit d'abord satisfaire les exigences déterminées par le contrat lui-même.

En l'espèce, elle ne peut donc dépendre uniquement de l'écart entre la date convenue et celle qui a existé dans les faits. [ 10 ] La juge pose le problème en reliant les articles 33 et 42. Elle écrit à ce sujet :

[203] La clause 33 accorde à Tanaka le droit à une prolongation du délai d'exécution et à des frais inhérents qui y sont associés. [204] Tanaka a présenté une demande à la CHQ à cette fin; aucune entente n'est intervenue entre les parties. [205] Les méthodes d'évaluation de la valeur de tout changement au contrat prévues à la clause 42 visent tant les frais supplémentaires que l'incidence financière découlant d'un retard associé à un changement. Tanaka, d'ailleurs, réfère à cette clause pour établir sa perte de profits et ses frais d'administration. [206] En vertu du paragraphe

c) de la même clause, applicable en l'espèce, la valeur d'un changement tient compte des frais inhérents au délai d'exécution prolongé. [ 11 ] Selon elle, même si la procédure d'évaluation d'un changement prévue à l'article 42c) tient compte des frais inhérents au délai d'exécution prolongé, certains de ces frais ne seraient pas compensés par la majoration de 16 % envisagée par la disposition dont il s'agit. Elle poursuit donc en analysant plus en détail la réclamation de Tanaka, laquelle se présente sous la forme d'une estimation des sommes qui seraient dues quotidiennement à

titre de frais directs, de frais généraux et enfin du profit et des frais d'administration. [ 12 ] De l'avis de la juge, certains frais directs réclamés par Tanaka font double emploi avec la majoration qui a été incluse dans les ODC à l'origine du retard, d'où la réduction qu'elle applique et qui la conduit à évaluer à 1 559 $ la portion justifiée de la réclamation quotidienne portant sur les frais directs.

Elle ajoute par la suite des frais généraux de même qu'un montant destiné à couvrir les profits et les frais d'administration pour parvenir ainsi au total de 2 749,46 $ de frais quotidiens à être compensés pour les fautes contractuelles retenues contre CHQ. [ 13 ] L'appel incident de cette dernière s'attaque à la justification de l'exercice auquel la juge s'est livrée. De l'avis de la Cour, les moyens invoqués par CHQ sont fondés.

En l'espèce, la Cour supérieure n'avait pas à évaluer les frais inhérents au retard, parce que cet exercice relevait d'abord des parties selon les termes mêmes du contrat. [ 14 ] La convention à forfait précise avec force détails la procédure à suivre pour qu'il y ait modification du prix. [ 15 ] Un changement est nécessairement précédé d'une demande à cet effet.

L'article 40 du contrat dispose que : La Corporation et le fournisseur peuvent, sans entacher le contrat de nullité, apporter des changements au contrat. Le prix soumis par le fournisseur suite à la demande de changement est valide pour 45 jours. [ 16 ] En principe, une demande de changement est suivie par une entente. Le même

article 40 prévoit en effet que : Les deux parties paraphent une entente modifiant le contrat, sous forme d'ordre de changement. [soulignement ajouté] [ 17 ] Ainsi donc, malgré l'acception usuelle du terme ordre , un ODC est en principe une entente qui se greffe au contrat initial au sens que les parties ont choisi de lui attribuer. Il ne devient un ordre au sens usuel que dans le cas bien particulier où le donneur d'ouvrage décide de contraindre l'entrepreneur à exécuter malgré l'absence d'entente.

Nous y reviendrons. [ 18 ] Dans le cas d'une demande de changement en provenance du donneur d'ouvrage, l'entrepreneur doit fournir un prix à l'intérieur d'un délai raisonnable, faute de quoi, il est lié par le prix proposé par le donneur d'ouvrage. Fait important à noter, la proposition de l'entrepreneur en réponse à la demande de changement doit prévoir les effets du changement sur les délais d'exécution. C'est ce qui découle de l'article 41 qui prévoit que : Toute demande de changement émise par la Corporation oblige le fournisseur à soumettre un prix dans un délai raisonnable.

À défaut par le fournisseur d'avoir soumis un prix avant la réception avec réserve, le fournisseur sera réputé avoir accepté le prix proposé par la Corporation. Le prix du contrat et le délai d'exécution sont alors révisés en conséquence . [soulignement ajouté] [ 19 ] Dans la foulée de l'article 41, l'article 42 détermine la valeur du changement.

Cette disposition s'applique dans tous les cas de changements : La valeur de tout changement au contrat est déterminée suivant l'une ou l'autre des méthodes indiquées ci-après, au choix de la Corporation : [ 20 ] Cette valeur inclut nécessairement les frais inhérents au délai d'exécution prolongé. La logique derrière le texte de l'article 41 emporte cette déduction et la description des deux premières méthodes d'évaluation l'exprime d'ailleurs en termes exprès :

a) prix forfaitaire établi selon une estimation acceptée, incluant les frais inhérents au délai d'exécution prolongé.

b) prix unitaires mentionnés au contrat ou convenus par la suite, majorés le cas échéant des frais inhérents au délai d'exécution prolongé . [soulignement ajouté] [ 21 ] La troisième option, celle qui a été appliquée en l'espèce, fait appel à un calcul un peu plus complexe, mais cette méthode d'évaluation ne change pas pour autant le principe de l'inclusion des frais inhérents au délai d'exécution prolongé. Ceux-ci sont alors

compensés par une majoration du prix forfaitaire sous forme de pourcentage. [ 22 ]

L'article 42 prévoit d'ailleurs une porte de sortie pour le cas où, après négociation, le donneur d'ouvrage et l'entrepreneur ne parviennent pas à trouver un terrain d'entente : Si, après négociation, la soumission prévue en

c) ne satisfait pas la Corporation, celle-ci peut imposer que le changement soit exécuté par un sous-traitant choisi après un appel d'offres détaillé à au moins trois firmes.

Dans ce dernier cas, le fournisseur aura droit à une majoration de 8 % telle que décrite au paragraphe c). [ 23 ] En somme, il n'y a matière à arbitrage à posteriori des frais inhérents au délai d'exécution prolongé que si, après impasse des négociations, le donneur d'ouvrage met de côté la porte de sortie prévue au dernier alinéa de l'article 42 et choisit plutôt de contraindre l'entrepreneur à exécuter les travaux, comme le lui permet l'article 41 : Le fournisseur doit immédiatement exécuter l'ordre de changement même s'il n'y a pas d'entente sur son prix et le délai d'exécution. [ 24 ] Dans un tel cas, comme le contrat ne contient pas de clause compromissoire, l'entrepreneur peut s'adresser aux tribunaux de droit commun pour faire valoir sa réclamation. [ 25 ] Mais ici, Tanaka ne prétend pas que les parties n'ont pu s'entendre sur une demande de changement après négociation et qu'elle a dès lors été contrainte d'exécuter les ODC sans que ses propositions aient été acceptées.

Elle avance plutôt qu'elle a droit à une modification du prix parce qu'elle aurait, à tort, essuyé un refus de la part de CHQ au sujet d'une demande de prolongation faite en vertu de l'article 33 du contrat. [ 26 ] La juge évoque brièvement cette demande et le refus opposé par CHQ dans les termes que voici : [203] La clause 33 accorde à Tanaka le droit à une prolongation du délai d'exécution et à des frais inhérents qui y sont associés. [204] Tanaka a présenté une demande à la CHQ à cette fin; aucune entente n'est intervenue entre les parties. [ 27 ] Cette proposition ne résiste pas à l'analyse. [ 28 ]

L'article 33 ne dit pas que Tanaka a droit à une indemnité pour frais inhérents au retard; il précise plutôt au premier paragraphe qu'elle peut avoir droit à une prolongation du délai d'exécution et aux frais inhérents. Cette nuance revêt une importance particulière parce que l'article 33 ne prévoit pas la procédure de modification du prix. Il ne fait que requérir une approbation de principe susceptible d'être invoquée ultérieurement. [ 29 ] L'

article 2109 C.c.Q. pose la règle applicable en matière de contrat à forfait : 2109. Lorsque le contrat est à forfait, le client doit payer le prix convenu et il ne peut prétendre à une diminution du prix en faisant valoir que l'ouvrage ou le service a exigé moins de travail ou a coûté moins cher qu'il n'avait été prévu. Pareillement, l'entrepreneur ou le prestataire de services ne peut prétendre à une augmentation du prix pour un motif contraire.

Le prix forfaitaire reste le même, bien que des modifications aient été apportées aux conditions d'exécution initialement prévues, à moins que les parties n'en aient convenu autrement. [ 30 ] Ainsi, hors les cas prévus dans les documents contractuels, le prix du contrat est immuable. De surcroît, les parties doivent respecter rigoureusement la procédure conduisant à une modification du prix. La Cour a rappelé cette règle fondamentale dans l'arrêt Société de Cogénération de St-Félicien, Société en commandite c.

Industries Falmec inc [1] : La jurisprudence et la doctrine reconnaissent le caractère impératif de la procédure qui oblige l'entrepreneur à respecter à la lettre les formalités prévues à l'entente pour pouvoir soumettre une réclamation pour les extras. [ 31 ] En l'espèce, toute modification du prix est assujettie à la procédure prévue à l'article 42 du contrat : La valeur de tout changement au contrat est déterminée suivant l'une ou l'autre des méthodes indiquées ci-après , au choix de la Corporation [soulignement ajouté] [ 32 ] Il est acquis au débat que les ODC à l'origine du retard ont été entièrement payés.

Ni le jugement ni les pièces versées au dossier ne font état d'une quelconque protestation de Tanaka à l'occasion de la détermination de la valeur de chacun des ODC à l'origine, selon sa thèse, de la prolongation des délais d'exécution. [ 33 ] La juge elle-même a correctement conclu que « Les méthodes d'évaluation de la valeur de tout changement au contrat prévues à la clause 42 visent tant les frais supplémentaires que l'incidence financière découlant d'un retard associé à un changement» .

Sur cette base, elle n'aurait pas dû aller au-delà de ce que prévoyait le contrat. [ 34 ] De fait, il faut donc retenir que les ODC dont il s'agit ont compensé Tanaka pour les frais inhérents à la prolongation du délai d'exécution. Ce n'est pas par le truchement d'une demande de modification du prix uniquement basée sur l'article 33, comme l'a soutenu Tanaka à l'audience, que des postes de réclamation nécessairement inclus dans les ODC peuvent faire l'objet d'une réévaluation a posteriori . [ 35 ] Il s'ensuit donc que l'appelante, en application de la règle posée par l'

article 2109 C.c.Q. , ne peut prétendre à une augmentation du prix pour le motif que l'ouvrage ou le service a exigé plus de travail ou a coûté plus cher qu'il n'avait été prévu. Dans la mesure où

elle pouvait prétendre à une indemnité reliée aux ODC, l'appelante est réputée l'avoir obtenue au terme de la procédure prévue aux articles 40, 41 et 42 du contrat. [ 36 ] En conséquence, il y a lieu de retrancher de la condamnation la totalité du montant alloué pour ce poste de réclamation, soit 80 591,31 $. [ 37 ] À l'audience, CHQ a déclaré ne pas insister sur les moyens invoqués dans son mémoire pour prétendre à la réduction de la somme de 22 631,01 $ allouée au

titre de coûts supplémentaires. La Cour est de toute façon d'avis qu'il n'y a pas lieu d'intervenir sur ce volet du jugement de première instance. POUR CES MOTIFS : [ 38 ] REJETTE l'appel principal sans frais; [ 39 ] ACCUEILLE l'appel incident avec dépens à la seule fin de remplacer au paragraphe 235 du jugement de la Cour supérieure le chiffre 103 222,32 $ par le chiffre 22 631,01 $. FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. Me Michael Heller HELLER & associés Pour l'appelante Me Mathieu Comeau Me Mathieu Leblanc-Gagnon FASKEN, MARTINEAU, DuMOULIN Pour l'intimée Date d’audience : 3 juin 2011