2015 QCCA 1346, 2015 QCCA 1346

Endoceutics inc. c. Philippon 2015 QCCA 1346 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-008035-138 , 200-09-008036-136 et 200-09-008037-134 (200-17-015721-111, 200-17-015866-122 et 200-17-015873-128) DATE : 17 AOÛT 2015 CORAM : LES HONORABLES LOUIS ROCHETTE, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. N° : 200-09-008035-138 ENDOCEUTICS INC. APPELANTE – Demanderesse c. JACQUES PHILIPPON, ès qualités JEAN MOISAN, ès qualités JEAN MCNICOLL, ès qualités INTIMÉS – Défendeurs et ENDORECHERCHE INC.

FERNAND LABRIE UNIVERSITÉ LAVAL CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE DE QUÉBEC MIS EN CAUSE – Mis en cause N° : 200-09-008036-136 ENDOCEUTICS INC. APPELANTE – Défenderesse c. ENDORECHERCHE INC. FERNAND LABRIE INTIMÉS – Défendeurs et UNIVERSITÉ LAVAL INTIMÉE - Demanderesse et CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE DE QUÉBEC MIS EN CAUSE – Mis en cause N° : 200-09-008037-134 ENDOCEUTICS INC. APPELANTE – Défenderesse c. CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE DE QUÉBEC INTIMÉ – Demandeur Et

ENDORECHERCHE INC.

FERNAND LABRIE INTIMÉS - Défendeurs et UNIVERSITÉ LAVAL MIS EN CAUSE – Mis en cause ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre des jugements rendus le 16 avril 2013 par la Cour supérieure, district de Québec (l'honorable Gilles Blanchet), qui a rejeté sa requête en nullité partielle d’une sentence arbitrale rendue le 21 septembre 2011 par les intimés, en leur qualité d’arbitres du Centre canadien d’arbitrage commercial, et homologué cette sentence dans son intégralité. [ 2 ] Pour une meilleure compréhension de ce litige, le lecteur serait bien avisé de prendre connaissance de l’arrêt déposé ce jour dans une affaire Endorecherche inc . [1] connexe à la nôtre. [ 3 ] Le juge de première instance relate ainsi les faits qui nous concernent plus particulièrement : [15] […] au début d’octobre 2010, deux mois avant le début de l’audition en arbitrage, on apprend par communiqué de presse qu'EndoCeutics [2] vient de conclure avec la société Bayer inc.

« une entente internationale exclusive de collaboration pour la Phase III de développement clinique et la commercialisation de la Déhydroépiandrostérone (DHEA), un nouveau traitement pour l’atrophie vaginale et la dysfonction sexuelle chez la femme » .

Le partenariat envisagé implique « près de 330 millions de dollars canadiens en coûts et jalons de recherche » , sans compter « les redevances sur le volume des ventes mondiales effectuées par Bayer inc. ». [16] Le 17 septembre 2010, l’Université Laval amende son avis d’arbitrage dans le but de préciser sa demande fondée sur le contrat avec Schering et d’élargir la portée de sa réclamation de façon à ce qu’elle porte non plus seulement sur ce contrat précis, mais aussi sur « toutes redevances en lien avec le Projet mobilisateur qui ont pu être perçues par les défendeurs » . [17] Le 19 novembre 2010, après un interrogatoire avant défense du Dr Labrie dans le cadre d'une instance distincte engagée par EndoCeutics en Cour supérieure, l'Université Laval amende de nouveau son avis d'arbitrage pour alléguer la cession de droits qui a permis à EndoCeutics de conclure avec Bayer une entente visant les travaux effectués par EndoRecherche dans le cadre du « Projet mobilisateur» .

À l’ouverture de l’audience, le 29 novembre, les procureurs d’EndoRecherche et Dr Labrie contesteront avec vigueur la recevabilité de l’amendement, qui sera néanmoins autorisé par décision des arbitres le 1 er décembre. [18] Du fait de cet amendement, les conclusions contre EndoRecherche et Dr Labrie visent maintenant, outre le contrat Schering, « toutes les sommes qui leur auraient été versées en rapport avec les produits faisant l’objet du Projet mobilisateur par toutes autres personnes ou sociétés dont notamment, Endoceutics inc. et Bayer inc. ». À ce stade, EndoCeutics n’est pas encore

partie aux procédures d'arbitrage mais, comme nous le verrons plus loin, elle est omniprésente dans les allégations écrites des parties et dans les témoignages rendus lors de l'audition, qui occupera douze (12) jours devant les arbitres, entre le 29 novembre et le 17 décembre 2010 . [19] On apprendra lors de l'audition, entre autres, qu'EndoCeutics est bien une filiale à part entière d'EndoRecherche , mais qu'elle n'a pas convenu d'assumer les obligations contractées par celle-ci envers l'Université Laval et le CHUQ dans l'entente de 1991.

Au dernier jour de l'audition, toutefois, le 17 décembre 2010, le ré-interrogatoire du Dr Labrie donne lieu à un échange pointu entre les procureurs et les arbitres, au terme duquel le procureur du Dr Labrie confirme qu’EndoRecherche et EndoCeutics, sont contrôlées par ce dernier et ne sont rien d'autre que ses alter ego : Me Morisset : Q.

Vous avez déjà tout ce qu'il faut pour rendre une décision et si jamais vous en venez à la conclusion que l'Université a droit à quelque chose, le docteur Labrie est responsable de tout ça, il est signataire avec Endorecherche, puis Endorecherche, EndoCeutics, c'est des vases communicants, c'est la mère et la fille. [3] [20] Le 22 décembre, alors que la preuve est close, l’Université Laval amende une fois de plus son avis d’arbitrage pour qu’il soit donné acte de cette admission et pour que la condamnation vise non plus seulement EndoRecherche et le Dr Labrie, mais aussi « leur alter ego Endoceutics inc . » .

Précisons que cet amendement, déposé sans autorisation préalable, ne suscite alors aucune contestation ni demande de réouverture d’enquête de la part de quiconque . [21] Le 11 mai 2011, alors que l’affaire est en délibéré depuis le 25 janvier, le président du Comité d’arbitrage, Me Jacques Philippon, adresse aux procureurs des parties une lettre dont il convient de reproduire ici le texte intégral : En réponse à la lettre que nous écrivait Me Rochette le 4 du mois courant il nous reste quelques points à éclaircir et une fois solutionnés nous prévoyons rendre notre décision prochainement.

Pour deux de ces questionnements nous nous inspirons de l'art. 292 C.p.c. pour signaler qu'à notre avis d'une part Endoceutics inc. devrait être

partie à l'arbitrage et d'autre

part la preuve devrait préciser les frais de brevets « pour le dépôt et la défense du ou des brevets correspondants » susceptibles de venir en réduction des paiements prévus au par. 4.1 de la pièce C-2. Selon nous l'amendement de l'avis d'arbitrage signifié suffirait dans le premier cas. Dans le deuxième cas une déclaration sous serment du Dr Labrie accompagnée d'un état et des pièces pertinentes ou références à celles produites suffiraient. Nous comptons sur votre diligence.

[22] Le 16 mai, les procureurs de l’Université Laval donnent suite à cette suggestion par le dépôt d’un dernier amendement dont l’objet est d’ajouter EndoCeutics en tant que

partie dans l’entête de l’avis d’arbitrage et dans la conclusion relative aux frais . [23] Cette fois, l’amendement donne lieu à une réaction de la part d’EndoCeutics, pour le compte de qui le Dr Labrie retient les services de procureurs distincts de ceux qui ont agi jusque-là pour lui et EndoRecherche.

En raison de l’impact décisif qu’elles auront sur l’issue du litige, il importe de résumer ici les communications écrites qu’entretiendront les arbitres et les nouveaux procureurs d’EndoCeutics jusqu’au dépôt de la sentence finale. [24] Le 19 mai, les procureurs d’EndoCeutics comparaissent « sous toutes réserves que de droit » à l’avis d’arbitrage et, dans une lettre du même jour, déclarent s’interroger « sur la compétence du Tribunal d’arbitrage à l’égard d’EndoCeutics inc., de même que sur la conformité de l’assignation de cette dernière à l’étape où elle a été effectuée, ainsi que sur la capacité du Tribunal d’arbitrage d’inciter la

partie demanderesse, par un avis adressé à ses procureurs, à poursuivre une

partie qui ne l’était pas, et ce, par la voie d’un simple amendement procédural. » [25] Le lendemain, en réponse à cette lettre, le président du Tribunal d'arbitrage invite les procureurs d'EndoCeutics à « prendre position sur la question de compétence » et, le cas échéant, à transmettre leur exposé et leurs autorités avant le 3 juin.

Il les invite aussi à indiquer par la même occasion « si une audition est souhaitée ». [26] Le 1 er juin, dans une lettre réclamant une prolongation de délai jusqu'au 9 juin, les procureurs d'EndoCeutics soumettent aux arbitres le questionnement suivant : Devons-nous comprendre que la bonne interprétation des courriels qui ont été adressés aux avocats et qui ont précédé votre lettre du 11 mai 2011, implique que la décision du Tribunal d'arbitrage est d'ores et déjà rendue en ce qui concerne l'acceptation de l'ajout d'EndoCeutics Inc. comme

partie défenderesse à l'avis d'arbitrage ? [27] Le même jour, dans une lettre par laquelle il accorde le délai sollicité, le président du Tribunal d'arbitrage écrit : En réponse à votre lettre de ce jour, l'ajout d'Endoceutics inc n'implique pas que notre décision emportera condamnation contre elle. Cependant, devant cette possibilité il nous paraissait nécessaire qu'elle fut faite

partie au litige . Nous n'avons pas atteint de conclusion en ce sens mais nous devons chercher les moyens d'apporter une solution complète à l'arbitrage. (Soulignement ajouté [4] ) [28] Le 7 juin, les procureurs d'EndoCeutics adressent aux arbitres une lettre de près de cinq (5) pages dans laquelle ils exposent, en treize (13) paragraphes numérotés, les motifs pour lesquels leur cliente ne devrait pas être visée par la sentence à venir. Au paragraphe 11, pour résumer, ils écrivent : Pour ces raisons, EndoCeutics considère que son assignation le 17 mai 2011 à

titre de co-défenderesse dans le litige dont vous êtes saisi est informe, sans valeur et qu'elle n'est pas

partie défenderesse à l'arbitrage.

En conséquence, elle ne fera pas de représentations devant le Tribunal d'arbitrage sur l'illégalité de son assignation par amendement en cours du délibéré dans un litige où elle n'était pas partie. (Soulignement ajouté [5] ) [29] Et aussitôt, pour conclure : Nous considérons et prenons pour acquis que, dans les circonstances, la sentence arbitrale à être rendue sur le fond n'emportera aucune conclusion ni condamnation, directe ou indirecte, fondée sur les contrats confidentiels C-1 et C-2 et dirigée contre EndoCeutics, et que si la demanderesse et le mis en cause veulent en arriver à cet objectif, elles devront s'adresser au Tribunal de droit commun, si tant est que leur intention est d'en arriver là. [30] Rappelons qu'à cette date du 7 juin 2011, les procureurs de l'Université Laval ont déjà déposé depuis trois semaines l'amendement par lequel EndoCeutics est jointe comme

partie nommément désignée aux procédures d'arbitrage.

Rappelons aussi que le Tribunal d'arbitrage, dans la lettre de son président en date du 1 er juin, a bien indiqué que la présence d'EndoCeutics au dossier lui paraissait « nécessaire » vu la « possibilité » que la décision à venir emporte peut-être, mais pas nécessairement, « condamnation contre elle » . [31] Le 29 juin, sur réception de l'argumentaire écrit des procureurs de l'Université en réponse à celui d’EndoCeutics, le président du Tribunal d'arbitrage écrit à tous : Les échanges étant complétés sur les questions reliées à Endoceutics inc., nous les ajoutons au délibéré. [32] Un dernier amendement, en juin, aura pour seul objet de prévoir la solidarité des condamnations à venir contre les trois parties dorénavant visées comme défenderesses. [Soulignement ajouté] [ 4 ] Les arbitres tranchent ainsi la difficulté, dans leur décision : [84] La présence d’ENDOCEUTICS.

Le rôle d’ENDOCEUTIS et son importance sont devenus évidents en raison des deux contrats confidentiels. Formée en juin 2006 par le Docteur Labrie pour assurer le financement par un PAPE [6] en remplacement de Schering, ENDOCEUTICS est restée investie des droits de recherche obtenus d’ENDORECHERCHE. ENDOCEUTICS avait pour objectif de continuer, en tout ou en partie, la recherche entamée par ENDORECHERCHE, objet de l’entente P-10. L’avis d’arbitrage fait mention d’ENDOCEUTICS et contient des allégations tendant à en faire un alter ego mais n’en faisait pas une

partie aux procédures. Y voyant une possible lacune nous avons signalé cette absence et un amendement indique ENDOCEUTICS comme défenderesse.

[85] ENDOCEUTICS a comparu « sous toutes réserves » et indiqué qu’elle ne se considérait pas liée par la clause compromissoire ni comme

partie à l’arbitrage. De plus elle soutient que l’ajout d’ENDOCEUTICS aurait dû faire l’objet d’un débat préliminaire susceptible d’une décision intérimaire. [86] Faire un débat préliminaire à ce stade ne nous paraît pas convenable. Cet arbitrage a beaucoup duré et les procédures et délais avant la mise en délibéré ne nous ont pas toujours paru nécessaires.

Le nombre et le volume des documents produits ont contribué à prolonger les délibérations des arbitres, comme le défaut par les parties à l’entente P-10, de donner suite à leur engagement de convenir « … d’une entente formelle plus élaborée et contenant les clauses usuelles … ». Le Code de procédure nous invite, avant de favoriser une procédure, à prendre en compte les coûts, les délais et la complexité d’un enjeu, dans le souci d’un meilleur accès à la justice.

Nous ne saurions faire de la présence d’ENDOCEUTICS au dossier un enjeu préalable que s’il était vraiment opportun de le faire. [87] Sur la question de l’ alter ego les défendeurs, avant la comparution d’ENDOCEUTICS, ont soumis leurs arguments et leurs autorités et jurisprudence. De plus le tribunal a examiné les arguments soumis par les procureurs spécialement retenus par le Dr Labrie à

titre d’administrateur unique et de président d’ENDOCEUTICS et ceux que la demanderesse et le mis en cause ont soumis pour y répondre. [88] La naissance de cette société date de l’époque où le défendeur Labrie a décidé de rechercher du financement par un appel public à l’épargne. Il fallait un « véhicule approprié » selon son expression. À cette nouvelle société les brevets de son autre société, ENDORECHERCHE, ont été transportés . L’appel à l’épargne ayant dû être abandonné, des activités se sont poursuivies et finalement ENDOCEUTICS a cédé les droits de brevets à une PHARMACEUTIQUE internationale.

La preuve de cette vente et les conséquences qui en découlent ont été mise en preuve dans les derniers jours de l’enquête et ENDOCEUTICS ne pouvaient être mise en cause avant que ces éléments de fait n’existent et ne soient connus . [89] ENDOCEUTICS est donc une créature du Dr Labrie qui, à plusieurs reprises, l’a reconnu comme il a accepté d’en être l’ alter ego . Elle n’est pas une étrangère et, juridiquement, elle joue un rôle dans le litige et sa solution.

Plusieurs fois lors de son témoignage, le Dr Labrie reconnaît que les sociétés crées par lui ne sont pas des paravents pour éviter une responsabilité mais des véhicules juridiques et pratiques mis en place pour rencontrer les exigences que posent les autorités réglementaires ou qui sont nécessaires ou utiles à diverses fins légales ou pratiques.

La mise en place de cette société et le rôle qu’elle a joué par la suite dans la possession et la vente des brevets exigent sa présence au dossier . [90] La jurisprudence citée démontre la latitude dont un tribunal d’arbitrage jouit dans sa recherche d’une solution complète des litiges. Dans l’arrêt Décarel le comportement et les agissements de ceux qui se sont consacrés à l’administration d’une co-entreprise ont justifié qu’on les considère liés par une clause compromissoire. Dans Coutu, celui-ci cherchait à se cacher derrière des sociétés crées par lui pour éviter une condamnation personnelle.

La cour d’appel a rejeté ce moyen voyant dans ces sociétés crées par Coutu des paravents pour occulter sa responsabilité. Il devait y avoir fusion entre ces sociétés et le défendeur Coutu. [91] Dans le cas sous étude le Dr Labrie ne veut pas de paravent et s’identifie simplement à ses sociétés.

Dans les circonstances la contestation faite au nom d’ENDOCEUTICS ne peut être accueillie . [Références omises] [Soulignement ajouté] [ 5 ] Le juge de la Cour supérieure résume ainsi la position adoptée devant lui par l’appelante : [57] Dans son argumentation écrite, EndoCeutics expose d’emblée que « la question de fond » soulevée par sa requête en nullité « réfère essentiellement au non-respect de la règle de justice naturelle audi alteram partem » .

De là, elle ajoute qu'en amont de cette question principale se pose celle « de la reconnaissance de la personnalité distincte d'une société dont le contrôle est détenu par une personne physique unique ou commune ». [ 6 ] Il s’arrête ensuite aux principes applicables et aux propositions avancées par l’appelante : [60] D'abord, la règle de justice naturelle connue sous le vocable audi alteram partem constitue un droit fondamental incontournable.

Toute instance appelée à décider du sort d'une personne, qu’elle soit physique ou morale, doit lui avoir d'abord donné la possibilité d'être entendue et de faire valoir ses moyens.

L'article 5 C.p.c., d'ailleurs, codifie ce principe en énonçant qu'il ne peut être prononcé sur une demande en justice « sans que la

partie contre laquelle elle est formée n'ait été entendue ou dûment appelée » . [61] À cet égard, les arbitres agissant en vertu d'une clause compromissoire disposent d'une certaine latitude, mais de façon générale, la règle s'impose aussi à eux. [62] Par ailleurs, lorsque le respect de la règle audi alteram partem s'impose, en raison de son caractère fondamental, le décideur doit faire montre de la plus grande souplesse, et cela sans égard aux frais, délais et inconvénients que pourrait entraîner une audition complète. Mais le cas échéant, c'est à la

partie demanderesse qu'il incombe d’abord, en tout état de cause, d'appeler au litige toutes les personnes physiques ou morales dont les droits pourraient être affectés par la décision recherchée. [63] Pour ce qui est de la personnalité juridique distincte des personnes morales, elle constitue aussi la norme en droit civil (309 C.c.Q. ). L'

article 317 C.c.Q, toutefois, prévoit qu'on ne peut invoquer cette personnalité distincte « pour masquer la fraude, l'abus de droit ou une contravention à une règle d'ordre public » . Dès lors, en l'absence de l'un ou l'autre de ces trois éléments, on ne peut faire abstraction de la règle en soulevant le voile corporatif. [64] Quant à la notion d' alter ego , retenue en l’instance par les arbitres sur la base d'un aveu lors de l'audience en arbitrage, elle constituerait une question de droit seulement, par opposition aux questions de fait.

Or, pour produire des conséquences juridiques sur son auteur, l'aveu doit porter sur un fait, et non sur une question de droit. [65] En l'espèce, selon EndoCeutics, les arbitres ont commis une erreur juridictionnelle fatale en ne se prononçant pas de façon formelle au stade préliminaire sur la recevabilité de son assignation , d’ailleurs suggérée par eux-mêmes après clôture de la preuve, et en

prononçant ensuite contre elle des conclusions de fond. EndoCeutics conclut donc que la sentence arbitrale doit être annulée en ce qui la concerne. [66] L'Université Laval, pour sa part, soutient que les arguments de nullité invoqués par EndoCeutics « sont non seulement surprenants, mais également incohérents par rapport à ses prises de position antérieures ». De l'avis du Tribunal, voilà qui est peu dire.

Pour s'en convaincre, il suffit de lire avec attention la transcription de deux échanges survenus entre les procureurs et les arbitres au dernier jour de l'audience, le 17 décembre 2010 . [Références omises] [Soulignement ajouté] [ 7 ] Après avoir cité de larges extraits de la preuve, le juge écrit, sur la notion d’ alter ego et le voile corporatif : [73] Dans le cas d'EndoRecherche et d'EndoCeutics, ce porteur unique de tous les chapeaux est nul autre que Dr Labrie, comme il l'a lui-même affirmé à plusieurs reprises lors de l'audience en arbitrage.

De fait, tout juste avant le second échange retranscrit plus haut, il insistait sur le fait que les deux sociétés en cause sont sous son contrôle unique (p. 63). Et à la question de savoir si on prévoit qu'une

partie des sommes touchées de Bayer par EndoCeutics sera bientôt versée à EndoRecherche, il répond : « Ça reste à voir. (…) c'est à moi de décider où on a besoin de l'argent, et là on en a besoin dans EndoCeutics ». [74] En bref, la question de savoir si les deux sociétés sont les alter ego du Dr Labrie ne se pose pas. Il s’agit plutôt d'une réalité juridique incontournable.

Dès lors, il importe peu que la chose ait fait l'objet d'un aveu à l'audience et il n’y a pas lieu, le cas échéant, de se demander si cet aveu est admissible en droit et a pu générer des conséquences contre son auteur. [75] Cela dit, le statut d' alter ego ne porte en soi aucune connotation d'illégalité en droit civil et rien ne permettrait à un créancier de s’en autoriser pour contourner la règle selon laquelle une personne morale, même contrôlée par un seul actionnaire et administrateur, demeure distincte de ce dernier, sauf si cette personnalité distincte était invoquée « pour masquer la fraude, l'abus de droit ou une contravention à une règle d'ordre public » . [76] Ainsi, lorsque Dr Labrie pose un acte juridique pour lui-même, il n'engage ni l'une ni l'autre de ses sociétés.

De même, lorsqu'il pose un tel acte non pas personnellement, mais pour et au nom de l'une de ses deux sociétés, alors c'est cette dernière seule qui s'engage et nul ne pourra exiger du Dr Labrie lui-même l'exécution d'une obligation qu’il aurait contractée en sa seule qualité d'actionnaire ou d'administrateur. [77] Or, ici, justement, il ne s'agissait aucunement pour les arbitres de soulever le voile corporatif et d'engager ainsi EndoCeutics à l'égard d'une obligation d’EndoRecherche ou du Dr Labrie.

Ce que les arbitres ont plutôt compris, à juste titre, c'est que tout au long du processus d'arbitrage, Dr Labrie s'est exprimé non seulement pour lui-même, mais aussi pour et au nom de ses deux sociétés, ce qu'il avait tout à fait le pouvoir de faire en tant que détenteur unique du contrôle de celles-ci . [7] […] [83] En bref, quitte à le répéter, personne n'a cherché en l'instance à soulever le voile corporatif pour faire porter par une entité une obligation contractée par une autre.

Les trois personnes visées dans les conclusions de l'avis d'arbitrage se sont elles-mêmes déclarées assujetties à cette procédure, par l’entremise du Dr Labrie et de son procureur, et les arbitres en ont tout simplement donné acte . [Soulignement ajouté] [ 8 ] Enfin, le juge rejette le moyen alléguant une violation de la règle audi alteram partem : [85] Le Dr Labrie, qui est présent et assisté de son procureur lors de l'audience en arbitrage, sait depuis le départ que l'ensemble du litige s’articule autour de deux produits, l'Acolbifène et la DHEA.

Il sait aussi qu'à la date du dépôt de l'avis d'arbitrage, la DHEA ne concerne aucunement Shering Corporation, qui ne l'a jamais retenue dans le cadre de son projet. [86] Trois ans plus tard, lorsque débute finalement l'audition devant les arbitres, on sait que les brevets liés à la DHEA appartiennent non plus à EndoRecherche, mais bien à EndoCeutics, et qu'ils font l'objet d'une entente de partenariat international conclue avec Bayer.

Dans un amendement accepté par les arbitres après débat contradictoire, l'avis d'arbitrage est modifié pour englober de façon formelle toutes les sommes qui pourraient être versées en rapport avec la DHEA par Bayer et par EndoCeutics. [87] Or, le 22 décembre 2010, quatre jours seulement après les échanges reproduits plus haut entre les procureurs et les arbitres, l'Université Laval amende de nouveau son avis d'arbitrage pour l'adapter à la preuve en y formulant des conclusions spécifiques contre EndoCeutics.

Compte tenu des assurances qu'ils viennent tout juste de donner séance tenante devant les arbitres, Dr Labrie et son procureur seraient assez malvenus de s'opposer à ce dernier amendement.

Et de fait, ils s'en abstiennent. [88] C’est ainsi que les conclusions visant EndoCeutics, ès-qualité d' alter ego du Dr Labrie et d'EndoRecherche, entrent formellement dans le cadre du litige sans la moindre objection ni opposition de la part de quiconque, et sans que personne ne sollicite jamais la réouverture de l'enquête. [89] Près de cinq mois s'écoulent ensuite avant qu'une lettre du président du Tribunal d'arbitrage, suggérant l'ajout d'EndoCeutics comme

partie à l'avis d’arbitrage, ne fasse entrevoir de façon plus actuelle la possibilité d'une décision qui affecterait non seulement l’entente Schéring, mais aussi l'ensemble du Projet mobilisateur , incluant la DHEA. C'est alors, seulement, que Dr Labrie confie à des procureurs distincts le mandat de contester pour et au nom d'EndoCeutics. [90] Dans les échanges qui s’ensuivent, les nouveaux procureurs d'EndoCeutics sont invités à « prendre position sur la question de compétence » et à indiquer « si une audition est souhaitée » . Les arbitres leur confirment en outre la « possibilité » que la décision à venir emporte condamnation contre EndoCeutics.

[91] Étonnamment, les procureurs d'EndoCeutics répondent à cette correspondance en disant prendre « pour acquis » que la sentence à venir ne comportera pas de telle condamnation, après quoi ils sont informés, par lettre du tribunal d’arbitrage, que les questions reliées à EndoCeutics sont « ajoutées au délibéré ». [92] La règle audi alteram partem , dans le cadre de l'arbitrage conventionnel, présente une particularité liée au texte même de l'article 946.4 C.p.c. : la

partie qui l'invoque, en effet, a le fardeau d'établir qu'elle n'a pas été informée de la désignation d'un arbitre, ou « qu'il lui a été impossible de faire valoir ses moyens ». Au regard de l’exposé qui précède, force est de constater qu’en l’espèce, EndoCeutics n’a pu se décharger de ce fardeau de démonstration. * * * [ 9 ] L’appelante ne conteste pas la relation des faits par le juge de première instance, si ce n’est pour corriger l’affirmation selon laquelle l’amendement du 22 décembre 2010 n’a soulevé aucune contestation [8] .

Elle plaide que, dans l’argumentaire déposé le 24 janvier 2011 par Endorecherche inc. [Endorecherche] et M. Labrie, ces derniers soutiennent que les conclusions visant l’appelante sont irrecevables puisqu’elle n’est pas

partie à l’entente de juin 1991 ni au litige, qu’elle est dotée d’une personnalité juridique distincte, et qu’une sentence arbitrale la visant serait contraire aux règles de justice naturelle et ultra vires de la compétence des arbitres. L’appelante ajoute que l’expression « quiconque » utilisée par le juge ne peut la concerner, elle qui n’était pas au litige le 22 décembre 2010. [ 10 ] Sur le fond du litige, l’appelante assure s’être déchargée de son fardeau d’établir qu’il lui a été impossible de faire valoir ses moyens , en référence à l’article 946.4

(3) C.p.c. [ 11 ] Revenant d’abord au cadre procédural, l’appelante réitère que sa création est bien postérieure à l’entente de juin 1991 à laquelle elle ne s’est jamais soumise. Par ailleurs, sa mise en cause par simple amendement de l’avis d’arbitrage, le 16 mai 2011, ne serait pas conforme aux exigences de l’article 946.4

(5) C.p.c. ni à celles de l’article 15 du Règlement général d’arbitrage du Centre canadien d’arbitrage commercial [Règlement général] . Dès la comparution de ses avocats, le 19 mai 2011, elle a questionné la compétence du tribunal d’arbitrage [Tribunal] et l’irrégularité de la procédure d’assignation. Elle avait droit à une décision interlocutoire sur son moyen déclinatoire de compétence, conformément aux articles 34 et 35 du Règlement général.

L’appelante déplore donc de n’avoir pu s’adresser à la Cour supérieure pour contester telle décision interlocutoire et faire valoir ses moyens. [ 12 ] L’appelante plaide ensuite que sa relation d’affaires avec Endorecherche était connue de l’Université Laval [l’Université] dès 2007. Si cette dernière et le CHUQ entendaient rechercher des conclusions contre l’appelante, il leur revenait de l’assigner et non à M.

Labrie de lancer l’appelante dans la mêlée « pour ainsi augmenter la confusion dans la recherche des conclusions présentées à l’arbitre » [9] . [ 13 ] En regard des « échanges après la comparution du 19 mai 2011 », l’appelante reconnaît que : [84] L’application de l’article 292 C.p.c. pour supporter l’intervention des arbitres à l’égard de ce qui était une réelle lacune de la demande en l’absence d’EndoCeutics à

titre de partie, est légitime en soi . [10] [Soulignement ajouté] [ 14 ] L’article 292 C.p.c. prescrit : 292. En tout temps avant jugement, le juge qui préside le tribunal peut signaler aux parties quelque lacune dans la preuve ou dans la procédure, et leur permettre de la combler, aux conditions qu’il détermine. 292 .

At any time before judgment, the presiding judge may draw the attention of the parties to any gap in the proof or in the proceedings and permit them to fill it, on such conditions as he may determine. [ 15 ] Mais l’appelante ajoute qu’il fallait dès lors « remettre le compteur à zéro à l’endroit d’Endoceutics » et lui permettre d’être représentée par avocats, de soumettre sa défense, de présenter sa preuve et d’argumenter [11] . Ses avocats ont soulevé d’emblée la question juridictionnelle et soumis leurs arguments.

Cela dit, elle reconnaît que les arbitres lui ont offert de tenir une audition, mais soutient que, dans sa compréhension, telle audition « ne pouvait pas déborder la question juridictionnelle selon les termes et le moment où cette offre a été lancée » [12] . Elle écrit, de toute façon : [97] Quoique la juridiction du Tribunal d’arbitrage envers EndoCeutics fût nettement déniée, il ne pouvait être question que cette offre de tenir une audition vise une preuve sur les moyens de défense au fond, avant que cette question juridictionnelle ne soit tranchée. En cela, EndoCeutics ne voit rien d’étonnant.

S’il en avait été autrement, cela aurait signifié que l’amendement était bel et bien autorisé et qu’il ne servait à rien aux avocats d’EncoCeutics d’argumenter sur la juridiction des arbitres envers elle. [ 16 ] L’appelante conclut « qu’en aucun temps s’est offerte … la possibilité de présenter une défense pour soulever ses moyens » [13] . * * * [ 17 ] Les dispositions suivantes méritent d’être reproduites.

Code de procédure civile 943 . Les arbitres peuvent statuer sur leur propre compétence. 943 . The arbitrators may decide the matter of their own competence. 946.4. Le tribunal ne peut refuser l'homologation que s'il est établi: 1° […] 2° […] 3° que la

partie contre laquelle la sentence est invoquée n'a pas été dûment informée de la désignation d'un arbitre ou de la procédure arbitrale, ou qu'il lui a été impossible pour une autre raison de faire valoir ses moyens ; 4 […] 5 que le mode de nomination des arbitres ou la procédure arbitrale applicable n’a pas été respectée . […] 946.4 .

The court cannot refuse homologation except on proof that (1) […] (2) […] (3) the party against whom the award is invoked was not given proper notice of the appointment of an arbitrator or of the arbitration proceedings or was otherwise unable to present his case; (4) […] (5) the mode of appointment of arbitrators or the applicable arbitration procedure was not observed. […] Règlement général d’arbitrage du Centre canadien d’arbitrage commercial 14 . La

partie qui entend soumettre un différend à l’arbitrage en avise le Centre par écrit. L’avis comporte notamment : a . les noms, qualités et adresses des parties ou de leurs mandataires ou représentants autorisés, s’il y a lieu; b . un exposé

sommaire de l’objet du différend et, le cas échéant, le montant de la réclamation qui en découle; c . Une proposition quant au nombre et à la qualité des arbitres. Doivent aussi être joints à l’avis, la convention d’arbitrage, ainsi que les documents et renseignements de nature à établir clairement les faits. Le Centre est saisi de l’arbitrage à la date de réception de l’avis. 14 . The party intending to submit a dispute to arbitration must notify the Centre in writing. In particular, the notice contains: a . the names, capacities and addresses of the parties or their mandataries or authorized representatives, if need be; b . a

summary of the substance of the dispute and, when relevant, the amount of the claim ensuing therefrom; c . a proposal as to the number and qualifications of the arbitrators. The Arbitration agreement, as well as documents and information of such nature as to establish the facts clearly, must also be joined to the notice. The Centre is seized of such arbitration upon the date when the notice is received. 15. Si le Centre juge l’avis acceptable dans sa forme il en notifie le défendeur qui doit y répondre par écrit dans les quinze (15) jours suivant sa réception.

Dans le cas contraire, il en notifie le demandeur. 15 . If the Centre deems the notice to be admissible in its form, it notifies the defendant thereof, who shall then have fifteen (15) days following its reception to answer in writing. In the opposite case, it notifies the plaintiff.

34 . Le tribunal arbitral statue sur sa propre compétence, y compris sur toute question relative à l’existence ou à la validité de la convention d’arbitrage . La constatation éventuelle de la nullité du contrat par le tribunal arbitral n’entraîne pas de plein droit la nullité de la convention d’arbitrage. 34 . The arbitral tribunal may rule on its own jurisdiction, including any question relating to the existence or validity of the arbitration agreement. Any ruling by the arbitral tribunal as to contingent invalidity of the contract, shall not invalidate ipso jure the arbitration agreement. 35 .

L’exception d’incompétence du tribunal arbitral peut être soulevée au plus tard lors du dépôt des conclusions en défense. Le fait pour une

partie d’avoir désigné un arbitre ou d’avoir participé à sa désignation ne la prive pas du droit de soulever cette exception. L’exception prise de ce que la question litigieuse excéderait les pouvoirs du tribunal arbitral est soulevée dès que la question alléguée comme excédant ses pouvoirs est soulevée pendant la procédure arbitrale. Le tribunal arbitral peut, dans l’un ou l’autre cas, admettre une exception soulevée après le délai prévu, s’il estime que le retard est dû à une cause valable. Le tribunal arbitral, règle générale, statue sur l’exception d’incompétence dès qu’elle est soulevée.

Il peut, toutefois, décider de poursuivre l’arbitrage et statuer sur cette exception dans la sentence définitive . 35. An exception raising lack of jurisdiction of the arbitral tribunal shall be urged not later than the submission of the statement of defence. A party is not precluded from raising such an exception by the fact that he or she has appointed or participated in the appointment of an arbitrator. An exception to the effect that the arbitral tribunal is exceeding the scope of its authority is raised as soon as the alleged matter occurs.

The arbitral tribunal may, in either case, allow a later exception if it considers the delay justified. As a general rule, the arbitral tribunal may rule on a jurisdictional exception at the time it is raised. It may, however, continue arbitral proceedings and rule on this exception in the final award. [Soulignement ajouté] [ 18 ] Le juge de première instance a-t-il erré en concluant que l’appelante n’avait pas fait la démonstration d’une impossibilité de faire valoir ses moyens devant le Tribunal ? [ 19 ] La juge Savard écrivait tout récemment dans une affaire Groupe Pages jaunes : [41] Dans SITBA c.

Consolidated-Bathurst Packaging Ltd. , le juge Gonthier, au nom de la majorité, souligne que la règle audi alteram partem vise essentiellement à donner aux parties une « possibilité raisonnable de répliquer à la preuve présentée contre elles », tout en indiquant qu’elle s’applique de façon moins sévère aux questions de droit qu’aux questions de fait. Il s’explique en précisant que « […] les parties n’ont que le droit de présenter leur cause adéquatement et de répondre aux arguments qui leur sont défavorables.

Ce droit n’inclut pas celui de reprendre les plaidoiries chaque fois que le banc se réunit pour débattre l’affaire ». [42] En l’espèce, le coeur du litige devant l’arbitre portait sur l’interprétation de la Lettre d’entente, et plus particulièrement sur l’existence ou non de raisons valables de la part du Syndicat de refuser les modifications apportées par l’Employeur aux avantages sociaux.

Les parties ont choisi de concentrer leur preuve et leurs arguments respectifs sur la teneur de ces modifications et leurs conséquences pour les employés. […] [43] Cette question relevait sans contredit de l’interprétation de la Lettre d’entente sur laquelle les parties ont plaidé de façon exhaustive. Elles ont répliqué de part et d’autre aux moyens soulevés par chacune d’elles. L’arbitre, à la lumière de ces seules observations, a retenu sa propre interprétation de la Lettre d’entente, conformément au mandat que les parties lui avaient confié.

Je ne peux y voir ici une violation des règles de justice naturelle, celles-ci ayant pleinement été entendues. [14] [Références omises] [ 20 ] Par ailleurs, comme le rappelait le juge Sopinka, pour la minorité, dans cet arrêt Sitba , le contenu de ces règles est déterminé par les circonstances de l’affaire, les dispositions législatives applicables et la nature des litiges à décider [15] . Cet énoncé demeure valable.

Seul le processus arbitral nous concerne ici. [ 21 ] Enfin, la norme de contrôle applicable à cette question est celle de la décision correcte [16] . * * * [ 22 ] En premier lieu, le juge de première instance conclut, à bon droit, que l’amendement du 22 décembre 2010 n’a suscité ni contestation ni demande de réouverture d’enquête. L’appelante ne prétend d’ailleurs pas qu’il en serait allé autrement à l’audience, mais elle réfère la Cour à l’argumentaire déposé par Endorecherche et M. Labrie le 24 janvier 2011.

Or, ce document ne conteste pas l’amendement, mais plaide des moyens de fond au soutien du postulat selon lequel le Tribunal ne peut accueillir les conclusions visant l’appelante parce qu’elles sont irrecevables, tel que précisé ci-haut. Le point 2.3 de cet argumentaire est d’ailleurs intitulé « Réclamations de la demanderesse et du mis en cause suite aux procédures amendées du 22 décembre 2010 … », ce que l’on tient alors

pour acquis. [ 23 ] L’amendement du 22 décembre 2010 a donc été valablement permis et l’avis d’arbitrage modifié «pour qu’il soit donné acte de l’admission faite à l’audience du 17 décembre 2010 et pour que la condamnation éventuelle vise non plus seulement EndoRecherche et le Dr Labrie, mais aussi « leur alter ego Endoceutics inc. » [17] , à la suite de la preuve qui venait d’être administrée. [ 24 ] En second lieu, au sujet de l’amendement du 16 mai 2011 duquel a résulté la mise en cause formelle de l’appelante, l’article 15 du Règlement général n’empêche pas telle mise en cause.

Les arbitres procèdent à l’arbitrage suivant la procédure qu’ils déterminent et ont tous les pouvoirs nécessaires à l’exercice de leur compétence [18] . Qui plus est, l’appelante reconnaît que l’application par le Tribunal de l’article 292 C.p.c. était légitime compte tenu de « ce qui était une réelle lacune de la demande en l’absence d’EndoCeutics à

titre de

partie » [19] . Que dire de plus. [ 25 ] Comme le rappellent enfin les arbitres, la cession par l’appelante de ses droits de brevets à une pharmaceutique internationale n’a été révélée au grand jour qu’à la fin de l’audience, de sorte que l’appelante ne pouvait être mise en cause avant la découverte de ces faits [20] .

La « mise en place » de l’appelante « et le rôle qu’elle a joué par la suite dans la possession et la vente des brevets » exigeaient à ce moment, de l’avis du Tribunal, sa présence au dossier [21] . [ 26 ] Restent les moyens relatifs à la compétence du Tribunal et à l’impossibilité alléguée de faire valoir ses moyens. [ 27 ] Les arbitres peuvent statuer sur leur propre compétence [22] .

Non seulement ne sont-ils pas tenus de le faire pendant la procédure arbitrale, mais le Tribunal peut, en vertu du Règlement général et lorsque l’exception d’incompétence est soulevée, « décider de poursuivre l’arbitrage et statuer sur cette exception dans la sentence définitive » [23] . L’appelante aurait préféré que le Tribunal rende une décision interlocutoire sur cette question.

À l’évidence, elle ne pouvait l’exiger et les arbitres avaient le droit de poursuivre l’arbitrage et d’agir comme ils l’ont fait. [ 28 ] L’appelante ajoute que, dès la comparution de ses avocats, elle a questionné la compétence du Tribunal. Dans la lettre accompagnant leur comparution, le 19 mai 2011, les avocats de l’appelante précisent effectivement que, « [s]ans prendre une positon définitive sur la question », ils s’interrogent notamment sur la compétence du Tribunal à l’égard de leur cliente.

Le lendemain 20 mai, le président du Tribunal les invite à prendre position sur la question de compétence, à transmettre, le cas échéant, leur exposé et leurs sources avant le 3 juin et à indiquer si une audition est souhaitée. [ 29 ] Le 1 er juin, l’appelante demande une prolongation de ce délai jusqu’au 9 juin, laquelle est accordée, et le 7 juin, elle réitère plusieurs arguments plaidés au fond par Endorecherche et adopte la position suivante pour ce qui concerne le présent litige : • Elle n’est pas

partie à la transaction du 26 juin 1991, n’y adhère pas et ne consent pas à devenir

partie au litige soumis au Tribunal; • Elle n’est pas visée ni concernée par les obligations assumées par Endorecherche; • Son assignation par amendement est informe et elle n’est pas

partie à l'arbitrage; • Elle ne fera pas de représentations devant le Tribunal sur l'illégalité de son assignation dans un litige qui lui est étranger; • Elle tient pour acquis que la sentence arbitrale à être rendue sur le fond n’emportera aucune conclusion ni condamnation contre elle; • Si l’Université et le CHUQ recherchent telle condamnation, elles doivent s’adresser à un tribunal de droit commun. [ 30 ] De l’avis des arbitres, la présence de l’appelante était essentielle à la solution du litige porté devant eux.

Elle est cessionnaire des droits de recherche et brevets d’Endorecherche en vertu d’une convention confidentielle signée le 23 mars 2010 dont l’existence n’a été découverte par l’Université et le CHUQ qu’à la fin de l’enquête arbitrale.

Dans une seconde entente confidentielle intervenue entre l’appelante et Bayer le 29 avril 2010, également gardée secrète, la première vend à la seconde les droits de recherche et brevets afférents. [ 31 ] Le premier juge ajoute que la prétention de l’appelante quant à l’irrecevabilité de son assignation est irréconciliable, en définitive, avec les propos échangés entre les avocats et les arbitres le 17 décembre 2010. Le juge s’y réfère abondamment et retient qu’en regard de l’appelante et d’Endorecherche, M.

Labrie affirme sans ambages qu’il est le porteur de tous les chapeaux et qu’elles sont sous son contrôle unique. Le juge conclut que « les trois personnes visées dans les conclusions de l’avis d’arbitrage se sont elles-mêmes déclarées assujetties à cette procédure par l’entremise du Dr Labrie et de son procureur » [24] . [ 32 ] Ces déterminations de droit et de fait ne sont affectées d’aucune erreur révisable. [ 33 ] Et tel que précisé ci-haut, l’avis d’arbitrage a été amendé en conséquence le 22 décembre 2010, pour que la condamnation éventuelle vise tant l’appelante que Endorecherche et M.

Labrie, sans contestation ni demande de réouverture d’enquête. Enfin, le codificateur a doté l’arbitre de larges pouvoirs et l’application par le Tribunal de l’article 292 C.p.c. était légitime, de l’avis de l’appelante.

Dans la même veine, la clause 6 de l’entente de juin 1991 [25] stipule que tout litige découlant de l’entente sera réglé par arbitrage. [ 34 ] Les arbitres avaient donc compétence pour entendre l’appelante à tous égards dans le présent litige. [ 35 ] Le dernier moyen avancé par l’appelante invoque une violation de la règle audi alteram partem. [ 36 ] Aux termes des articles 946.4 (3) et 947.2 C.p.c ., le tribunal peut refuser l’homologation ou annuler la sentence arbitrale s’il est établi que la

partie contre laquelle la sentence est invoquée a été dans l’impossibilité de faire valoir ses moyens. Le fardeau de cette démonstration est supporté, comme c’est la règle, par la

partie qui allègue avoir été brimée dans son droit d’être entendue. Les principes applicables ici sont bien exposés par le juge de première instance. Il n’est pas nécessaire d’y revenir. Sur le fond de la question, le juge

conclut que l’appelante n’a pas relevé le fardeau qui était le sien [26] . [ 37 ] L’appelante ne pouvait plus douter de son statut de

partie au litige à compter de l’amendement du 16 mai 2011. Le lendemain de la comparution de ses avocats, le 20 mai 2011, le président du Tribunal les invite à prendre position sur la question de compétence, mais aussi d’indiquer « si une audition est souhaitée ». Le 1 er juin, le président précise que la décision arbitrale pourrait emporter condamnation contre l’appelante. [ 38 ] Dans la dernière communication écrite envoyée au Tribunal par les avocats de l’appelante le 7 juin 2011, ceux-ci ne demandent ni réouverture d’enquête ni audition.

Ils comprennent pourtant fort bien que la question de compétence sera décidée au fond et que le tout sera mis en délibéré [27] .

Ils choisissent néanmoins de « ne pas faire de représentations devant le Tribunal d’arbitrage », tenant pour acquis que la décision à être rendue « n’emportera aucune conclusion ni condamnation » contre l’appelante et invitent l’Université et le CHUQ à s’adresser aux tribunaux de droit commun [28] . [ 39 ] La mise en délibéré formelle des questions reliées à l’appelante, le 29 juin 2011, ne suscitera aucune réaction additionnelle de celle-ci. [ 40 ] Force est de conclure que, pour des raisons qui lui sont propres, l’appelante a fait le choix résolu et réfléchi de ne pas faire d’observations sur des questions de fond soumises à l’arbitrage, qui seraient autres que celles exposées par Endorecherche et M.

Labrie, et de ne demander ni réouverture d’enquête pour administrer une preuve sous ce rapport ni délai additionnel avant de prendre quelque décision à ce sujet. [ 41 ] La décision de la Cour supérieure est bien fondée. [ 42 ] Il faut préciser que l’exposé de l’appelante est muet sur les moyens de fond qu’elle n’aurait pas été en mesure de faire valoir devant le Tribunal d’arbitrage.

Interrogés à ce sujet à l’audience, ses avocats ont référé la Cour à leur Requête introductive d’instance amendée en nullité partielle d’une sentence arbitrale du 26 juin 2012, qui ajoutait à la requête originelle du 22 décembre 2011 des allégations en rapport avec cette prétention. [ 43 ] Lors de conférences de gestion préalables à l’audition de cette affaire, l’appelante avait envisagé d’administrer une preuve par témoin devant la Cour supérieure. Cela ne s’est pas concrétisé et, dans sa déclaration de dossier complet du 24 octobre 2012, elle déclare qu’elle ne fera entendre aucun témoin.

Par ailleurs, son inventaire des pièces communiquées aux autres parties s’en tient, pour l’essentiel, aux documents contractuels de 1991 et 1993, aux avis d’arbitrage, à certaines procédures et à la correspondance échangée entre ses avocats et le Tribunal d’arbitrage. [ 44 ] En somme, aucune preuve spécifique n’a été administrée par l’appelante sur les moyens de fond qu’elle aurait été dans l’impossibilité de présenter devant les arbitres. [ 45 ] En terminant, l’appelante a précisé, à l’audience, que la Cour ne pourrait, le cas échéant, retourner le dossier devant le Tribunal d’arbitrage pour qu’elle soit entendue, ce dernier étant functus officio . [ 46 ] POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 47 ] REJETTE les pourvois, avec dépens.

LOUIS ROCHETTE, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. Mes Alain Robitaille et François Lebel LANGLOIS, KRONSTRÖM Pour Endoceutics inc. Mes Christian Trépanier, André Morisset et Audrey Gagnon FASKEN, MARTINEAU Pour Endorecherche inc et Fernand Labrie Me Éric Hardy NORTON, ROSE Me Monique Richer Pour l’Université Laval Mes Louis Rochette et Marie-Hélène Riverin LAVERY, DE BILLY Pour le Centre hospitalier universitaire de Québec

Date d’audience : 12 mai 2015