2023 QCCA 1369, 2023 QCCA 1369

Ensyn Technologies inc. c. IMTT Québec inc. 2023 QCCA 1369 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-010499-223 (200-17-030887-202) DATE : 2 novembre 2023 FORMATION : LES HONORABLES GUY GAGNON, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. GUY COURNOYER, J.C.A. ENSYN TECHNOLOGIES INC. APPELANTE – demanderesse c. IMTT QUÉBEC INC. INTIMÉE – défenderesse et BANQUE DE NOUVELLE-ÉCOSSE MISE EN CAUSE – mise en cause ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 26 mai 2022 par la Cour supérieure, district de Québec (l’honorable Alicia Soldevila) [1] .

Ce jugement rejette sa demande d’injonction permanente, accueille la demande reconventionnelle de l’intimée, la condamne à payer à cette dernière la somme de 2 479 184,39 $ au

titre de montants payables en vertu d’un contrat d’entreposage de carburant ( renewable fuel oil; « RFO ») [2] et ordonne à la mise en cause de verser à l’intimée une somme de 667 228 $ en paiement partiel de cette condamnation, à même une lettre de crédit émise pour garantir l’exécution des obligations de l’appelante. [ 2 ] L’appelante propose trois moyens d’appel : - la juge a commis une erreur révisable en concluant que la situation à l’origine de l’envoi de son «

Avis de force majeure » [3] ne constituait pas un cas de force majeure au sens de la clause 6.2 du contrat; - la juge a commis une erreur révisable en concluant qu’elle était en défaut au sens de la clause 14 du contrat, permettant ainsi à l’intimée de lui réclamer les dommages liquidés prévus à la clause 16; - la juge a commis une erreur révisable en rejetant sa demande d’injonction permanente fondée sur la notion d’exception de fraude et en reconnaissant en conséquence le droit de l’intimée de se prévaloir de la lettre de crédit. [ 3 ] La Cour conclut au rejet de l’appel.

Contexte [ 4 ] La juge cerne adéquatement les domaines d’activités des parties, le fondement contractuel de leur relation d’affaires et l’évolution du litige.

Il convient de reprendre ici les extraits pertinents du jugement entrepris : [6] Ensyn œuvre dans le domaine de l'achat et de la revente de carburants de type RFO (renewable fuel oil) sur le marché américain […]. [7] IMTT offre des services de manutention et d'entreposage de liquides en gros, notamment à ses installations du Port de Québec. [8] Bioénergie AE Côte-Nord Canada inc. (« AECN ») exploite une usine de fabrication de RFO à Port-Cartier devant approvisionner Ensyn dans ce type de carburant. [9] Les parties sont liées par un contrat conclu le 2 novembre 2016 .

Le contrat prévoit la location de trois réservoirs d'une capacité approximative de 500 000 gallons chacun pour permettre l'entreposage de RFO par Ensyn . Pour recevoir ce type de combustible issu de l'extraction de biomasses végétales (feedstock), d'importants investissements sont nécessaires pour modifier et améliorer les réservoirs. Une somme d'environ 2 738 000 $ est investie par les parties; à cette fin, 1 070 000 $ sont avancés par la demanderesse [l’appelante]; le reste, soit 1 668 000 $, est supporté par la défenderesse [l’intimée].

[10] Dans le but de garantir le remboursement des coûts non amortis nécessaires à la modification des réservoirs […], Ensyn se conforme à l'entente des parties et fournit à IMTT une lettre de crédit émise par la Banque Scotia au montant de 1 668 000 $ . […] [13] Le 16 octobre 2017, Ensyn entrepose pour la première fois une petite quantité de RFO (8 114,4 gallons) et les paiements mensuels s’amorcent. Ensyn entreposera jusqu’en juillet 2018 d’autres petites quantités de « biocrude » pour un total de 107 729 gallons en 2017 et 102 707 gallons en 2018 pour des fins de démonstration à des clients.

Elle cessera ensuite indéfiniment d’entreposer en raison de son incapacité à obtenir du RFO conforme aux exigences de l’agence de protection environnementale américaine (Environmental Protection Agency « EPA ») . [14] Le 3 février 2020, Ensyn se réclame de l'article 6.2 du cahier des charges et conditions du contrat P-4 et invoque la force majeure pour suspendre ses obligations, affirmant qu'elle est victime « d'un fuel shortage » et qu'elle ne peut plus obtenir le produit à entreposer . Son

Avis de force majeure souligne certains extraits de la clause prévue au contrat comme suit : 6.

Liability […] 6.2 […] “ Force Majeure Event ” means any of the following event or circumstance, to the extent not within the reasonable control of the party invoking a Force Majeure Event : strikes, lockouts, labour disputes, acts of God, force majeure, flood, fire, riots, vandalism, sabotage, expropriation of appropriation, commandeering of Products, plants, pipelines or other facilities of either of the parties hereto or by compliance with any law, order, regulation, requirement or intervention of any governmental authority from time to time in effect, disruption or breakdown of transportation facilities or machinery, fuel shortage , power shortage, rail embargo or congestion, embargo, war (whether declared of undeclared), failure or delay of manufacturers or persons from whom Depository is obtaining machinery, equipment, materials, or supplies to deliver the same or by any cause except lack of funds, beyond the reasonable control of the said parties, whether similar to the causes herein specified or not. […] [15] Elle cesse de payer son loyer à compter du 1 er janvier 2020 . […] [19] Le 2 avril 2020, Ensyn engage des procédures judiciaires et obtient, le lendemain, le prononcé d’une ordonnance d'injonction interlocutoire provisoire, qui sera renouvelée de consentement jusqu'à jugement final.

L'ordonnance suspend tout paiement par la Banque Scotia à IMTT suivant sa demande, aux termes de la lettre de crédit, et ordonne à la Banque Scotia de maintenir la somme de 667 228 $ disponible et de surseoir à toute réduction trimestrielle des sommes garanties par la lettre de crédit . [20] Le 8 avril 2020, IMTT adresse à Ensyn un

Avis de défaut aux termes de l'article 14 du contrat invoquant principalement le non-paiement des loyers de janvier et février 2020, le non-paiement du loyer de mars et avril et une réduction injustifiée de la valeur de la lettre de crédit puis, par un second Avis, IMTT résilie le contrat le 11 mai 2020, Ensyn n'ayant pas remédié aux défauts reprochés. [21] Le 10 novembre 2020, IMTT conteste le bien-fondé de la demande d'injonction permanente et, par demande reconventionnelle, réclame de Ensyn 2 479 184,39 $. [Soulignements ajoutés; renvois à la preuve et à certaines sources omis] Analyse - La question de la force majeure au sens de la clause 6.2 du contrat [ 5 ] Lors de l’audience, l’appelante décline ce moyen en deux arguments.

Selon elle, la juge a commis une erreur révisable (

i) en important la notion d’imprévisibilité dans la clause de force majeure convenue entre les parties et (ii) en faisant une mauvaise application aux faits de l’espèce du segment suivant de la clause 6.2 : « “ Force Majeure Event ” means any of the following event or circumstance, t o the extent not within the reasonable control of the party invoking a Force Majeure Event ». [ 6 ] Ces arguments, qui font double emploi [4] , ne résistent pas à l’analyse. [ 7 ] Le fardeau de prouver une situation de force majeure incombe évidemment à la

partie qui l’invoque [5] . Par ailleurs, il est bien établi que la survenance d’un cas de force majeure est une question de fait qui relève de l’appréciation du juge de première instance [6] . À la rigueur, quand, comme en l’espèce, sa détermination est notamment tributaire de l’interprétation d’une disposition contractuelle, c’est une question mixte de fait et de droit [7] . Dans l’un et l’autre cas, la Cour n’interviendra qu’en présence d’une erreur manifeste et déterminante, une norme « exigeante » [8] .

Or, l’appelante ne relève pas son « lourd fardeau » [9] de démontrer une telle erreur. [ 8 ] Certes, les parties à un contrat sont libres de qualifier et d’assouplir ce que peut constituer un cas de force majeure pouvant justifier l’une ou l’autre de ne pas exécuter ses obligations [10] . En l’espèce, si la clause 6.2 du contrat s’était limitée à qualifier un « fuel shortage », en soi, de force majeure, sans autres spécifications, la situation aurait pu être différente.

Le segment « to the extent not within the reasonable control of the party invoking a Force Majeure Event », que l’appelante tend à occulter par certaines de ses observations, change toutefois la donne. [ 9 ] Cela étant, la conclusion de la juge suivant laquelle l’appelante a cessé d’entreposer du carburant dans les réservoirs en raison, d’une part, du refus de l’ Environmental Protection Agency américain (« EPA ») d’approuver la biomasse utilisée par son fournisseur de RFO de Port-Cartier et, d’autre part, de sa décision de ne pas s’approvisionner auprès d’un fournisseur à Renfrew en Ontario pour des raisons d’affaires et de rentabilité trouve largement appui dans la preuve.

[ 10 ] Or, premièrement, dans la mesure où l’appelante exerce ses activités dans un domaine où elle savait pertinemment que son approvisionnement était assujetti en grande

partie à l’approbation ou certification préalable de l’EPA, le refus de cette dernière n’était pas un évènement imprévisible pour elle [11] . Comme l’observe la doctrine, « il est exact de constater que, lorsque le débiteur invoque pour sa défense un évènement faisant

partie de son champ d’action, il lui est plus difficile de convaincre le tribunal qu’il s’agit effectivement d’un fait à la fois imprévisible et irrésistible » [12] . [ 11 ] D’autant plus que la preuve permet de conclure que, lors de la conclusion du contrat, alors que ce dernier vise l’entreposage de renewable fuel oil de manière générale, qu’il ne fixe aucune condition quant à sa provenance, sa composition ou l’approbation préalable d’une autorité réglementaire, l’appelante savait que l’EPA n’avait pas encore approuvé ou certifié la biomasse destinée à la production de RFO par son fournisseur, laissant néanmoins l’intimée engager des sommes supérieures à 1 000 000 $ pour aménager ses réservoirs destinés à entreposer le produit. [ 12 ] Dans ces circonstances, la conclusion largement factuelle de la juge concernant l’absence d’une situation de force majeure permettant à l’appelante d’échapper à ses obligations contractuelles est supportée par la preuve et à l’abri de toute intervention [13] .

Faire droit aux arguments de l’appelante dans les circonstances de l’espèce équivaudrait à reconnaître qu’une

partie pourrait, par exemple, s’engager à des obligations contractuelles dont elle sait dès le départ que l’exécution est tributaire de l’obtention d’une approbation ou d’un permis de produire un bien ou de fournir un service, le taire à son contractant et invoquer plus tard le refus d’approbation ou de délivrance du permis à

titre de force majeure pour se dégager de ses obligations [14] . [ 13 ] Enfin, et deuxièmement, la preuve a révélé que l’appelante pouvait s’approvisionner en RFO auprès d’un autre fournisseur à Renfrew en Ontario, dont le produit était disponible pour être entreposé dans les réservoirs.

Non seulement cela fait-il échec en soi à l’argument de force majeure fondé sur le « fuel shortage », mais, pour les raisons précitées, la juge n’a pas davantage erré dans l’appréciation de la preuve en concluant que l’appelante ne pouvait, dans ce contexte, invoquer comme force majeure ce qui s’avérait être en réalité sa décision de ne pas entreposer ce carburant dans les réservoirs parce que les quantités disponibles ne permettaient pas de rentabiliser le montant des loyers d’entreposage et autres coûts accessoires payables à l’intimée selon le contrat. - Le défaut de l’appelante au sens de la clause 14 du contrat [ 14 ] D’emblée, le fait que l’appelante ne pouvait invoquer la force majeure compromet sérieusement sa prétention que la juge a erré en concluant qu’elle était en défaut de payer à l’intimée les loyers payables suivant le contrat. [ 15 ] La clause 14 du contrat est par ailleurs libellée ainsi dans ses extraits pertinents :

Section 14. Should a party fail to make any undisputed payment owed hereunder or if a party breaches any of its material obligations under this Agreement (“ Event of Default ”), the non-defaulting party shall be entitled to deliver a fifteen (15) days’ prior written notice to the defaulting party notifying the defaulting party of such Event of Default.

If the Even of Default is not cured within such fifteen (15) day cure period, the non-defaulting party shall have the option to terminate this Agreement . […] […] The foregoing provisions are without prejudice to any remedy which might otherwise be available under the laws of Quebec for non- payment of monies due , or to become due hereunder, or for breach of any of the obligations of the within Agreement , or to any right of retention that the Depository may have under

section 27. [Caractères gras dans l’original; soulignements ajoutés] [ 16 ] La clause 16, pour sa part, stipule ceci :

Section 16. In the event of termination of this Agreement for reasons other than a termination by the Depository for an Event of Default by Depositor or the expiration of its term or any renewal term, no further amounts shall be payable by Depositor to Depository hereunder, except for any amount which may be accrued and unpaid. If this Agreement is terminated by the Depository for an Event of Default by Depositor , excluding Depositor’s failure to obtain a Letter of Credit, Depositor shall pay to Depository, as liquidated damages and in addition to any monies due, a sum equal to the remaining unamortized costs of the Depository as set forth in Appendix 3 of the

Schedule of Charges plus the amount of the storage charges hereunder for 12 months . […] [Soulignements ajoutés] [ 17 ] Les « Events of Default » permettant à l’intimée de mettre fin au contrat et de réclamer les pénalités prévues à la clause 16 sont donc de deux ordres : (

i) le défaut par l’appelante d’effectuer un paiement non contesté ou (ii) le non-respect par l’appelante d’une obligation essentielle en vertu du contrat. [ 18 ] Devant la Cour, l’appelante insiste sur le fait que les paiements du loyer étaient contestés lorsque l’intimée lui a transmis l’avis de défaut, puisqu’elle invoquait alors la force majeure. Or, outre que le prétendu cas de force majeure s’est avéré être un prétexte, elle omet de considérer que le paiement des loyers constitue une obligation essentielle en vertu du contrat. Cette obligation, notamment, est en effet prévue aux clauses 3 à 5 du

Schedule of Charges and Conditions #321 qui en fait

partie intégrante.

Le paiement des loyers et « charges » par l’appelante en contrepartie des services fournis par l’intimée constitue sans contredit l’essence du contrat conclu entre les parties. [ 19 ] Les motifs de la juge sur cette question, quoique succincts, ne font pas obstacle à la compréhension de son raisonnement lorsqu’ils sont lus globalement avec le reste des motifs, et rendent ainsi justice aux parties [15] : l’appelante a cessé de payer son loyer à compter du 1 er janvier 2020 [16] ; aucune situation de force majeure ne lui permettait de s’exonérer [17] ; elle a donc violé l’une de ses obligations essentielles en vertu du contrat; cela constitue un « Event of Default » qui permettait à l’intimée de se prévaloir de la clause 16 [18] .

- L’exception de fraude [ 20 ] En première instance, l’appelante a proposé que l’envoi de son

Avis de force majeure le 3 février 2020 a eu pour effet de suspendre les obligations des parties et qu’en conséquence la décision de l’intimée de transmettre néanmoins à la mise en cause, en mars 2020, une demande de paiement des sommes disponibles à même la lettre de crédit s’apparentait à une manœuvre frauduleuse. [ 21 ] La juge met cet argument de côté pour le motif suivant : [56] En effet, dans la mesure où le Tribunal, pour les motifs qui seront exposés plus loin, accueille la demande reconventionnelle d’IMTT, les sommes dues par Ensyn seront payables par l’effet du jugement et non en vertu des demandes formulées par IMTT en mars 2020 , celles-ci devenant dès lors sans objet, de sorte que peu importe la réponse à la question 6.2.2.1, le solde de la lettre de crédit étant toujours disponible , IMTT pourra en exiger le paiement aux termes du présent jugement . […] [19] [Soulignements ajoutés] [ 22 ] Il est vrai qu’une lettre de crédit est autonome par rapport au contrat sous-jacent [20] .

Cela dit, la nullité de la lettre de crédit n’est pas invoquée par l’appelante et celle-ci ne réclamait pas non plus sa résiliation. Elle prétend plutôt que l’intimée a tenté de s’en prévaloir de façon frauduleuse, ce qui aurait dû amener la juge à faire droit à sa demande d’injonction permanente, laquelle visait à empêcher cette dernière de demander à la mise en cause de lui verser le solde des sommes disponibles.

L’appelante a tort. [ 23 ] D’abord, le caractère frauduleux de la demande de mars 2020, même s’il était avéré, ce que la Cour ne conclut pas, ne rendrait pas la lettre de crédit invalide pour autant; il aurait plutôt donné ouverture à ce que la juge émette l’injonction requise par l’appelante afin d’ordonner à la mise en cause de ne pas verser à l’intimée les sommes disponibles à même la lettre de crédit [21] . [ 24 ] Or, le pouvoir de rendre une injonction est de nature discrétionnaire [22] . Ainsi, « [l]e tribunal ne décernera pas une injonction […] simplement parce que le demandeur y a droit en principe.

Celui-ci doit en outre démontrer que les circonstances justifient l'octroi d'une telle réparation potentiellement contraignante et qu'il mérite pareille réparation » [23] . [ 25 ] En l’espèce, bien que la juge ne se soit pas attardée à la question du caractère frauduleux de la demande de mars 2020, l’appelante échoue à démontrer que sa décision de rejeter sa demande d’injonction permanente dans les circonstances révélées par la preuve est abusive, déraisonnable ou non judiciaire, c'est-à-dire fondée sur des considérations erronées [24] . [ 26 ] Ensuite, à supposer que l’omission de la juge de considérer l’argument d’exception de fraude de l’appelante aurait constitué une erreur justifiant une intervention, la Cour, se substituant alors à elle pour déterminer, au vu du dossier, si l’intimée devait se voir opposer cette exception de fraude, aurait conclu négativement.

Les allégations et explications contenues dans la déclaration solennelle du 2 avril 2020 de monsieur Mike Kelly [25] , représentant de l’intimée, pour justifier la demande de paiement transmise à la mise en cause en mars 2020 permettent de conclure que cette demande ne participait pas d’une manœuvre frauduleuse. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 27 ] REJETTE l’appel, avec les frais de justice. GUY GAGNON, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. GUY COURNOYER, J.C.A. Me Stéphane Richer Me Hugo Saint-Laurent BORDEN LADNER GERVAIS Pour l’appelante Me André Ryan Me Maxime Savard BCF Pour l’intimée Date d’audience : 26 octobre 2023