2014 QCCA 1954, 2014 QCCA 1954

Chikh c. Régie de l'assurance maladie du Québec 2014 QCCA 1954 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-024649-147 500-09-024650-145 (500-17-082771-141) (500-17-082810-147) DATE : 22 OCTOBRE 2014 CORAM : LES HONORABLES LOUIS ROCHETTE, J.C.A. FRANÇOIS DOYON, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. N° : 500-09-024649-147 NABIL CHIKH ALAIN LAFRANCE LES PHARMACIENS PROPRIÉTAIRES ET LES PHARMACIES AFFILIÉS À LA BANNIÈRE PHARMAPRIX REQUÉRANTS - Demandeurs c. RÉGIE DE L’ASSURANCE MALADIE DU QUÉBEC JULIE TESSIER KATE BEAULIEU MARCEL FERLAND NAVIGANT CONSEIL LJ INC.

ANDRÉ LEPAGE RICHARD FORAND LÉTOURNEAU GAGNÉ, S.E.N.C.R.L. BÉDARD POULIN AVOCATS S.E.N.C.R.L. SHADLEY BATTISTA COSTOM S.E.N.C. INTIMÉS - Défendeurs Et PHARMAPRIX INC. SHOPPERS DRUG MART INC. MISES EN CAUSE N° : 500-09-024650-145 PHARMAPRIX INC. SHOPPERS DRUG MART INC. SANIS HEALTH INC. REQUÉRANTES – Demanderesses c.

NAVIGANT CONSEIL LJ INC.

ANDRÉ LEPAGE RICHARD FORAND RÉGIE DE L’ASSURANCE MALADIE DU QUÉBEC JULIE TESSIER KATE BEAULIEU MARCEL FERLAND INTIMÉS - Défendeurs Et NABIL CHIKH ALAIN LAFRANCE PHARMACIENS PROPRIÉTAIRES ET LES PHARMACIES AFFILIÉS AVEC LA BANNIÈRE PHARMAPRIX MIS EN CAUSE ARRÊT [ 1 ] Les requérants demandent la permission de faire appel d’un jugement rendu le 7 juillet 2014 par la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Brian Riordan), qui a rejeté leurs demandes interlocutoires recherchant le sursis d’une enquête administrative entreprise par la Régie de l’assurance-maladie du Québec, en attendant que la Cour supérieure statue sur leurs recours introductifs d’instance en annulation de l’enquête et en déclaration d’inhabileté. [ 2 ] Pour les motifs du juge Rochette, auxquels souscrivent les juges Doyon et Dufresne.

LA COUR : [ 3 ] REJETTE les requêtes pour permission de faire appel, avec dépens. LOUIS ROCHETTE, J.C.A. FRANÇOIS DOYON, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. Me Marc-André Fabien Me Stéphanie Lavallée Me Chris Semerjian FASKEN MARTINEAU DUMOULIN SENCRL Pour Nabil Chikh, Alain Lafrance et Les pharmaciens propriétaires et les pharmacies affiliés à la bannière Pharmaprix Me Suzanne Gagné LÉTOURNEAU & GAGNÉ Me Stéphane Poulin BÉDARD POULIN AVOCATS s.e.n.c.r.l. Me Suzanne Costom SHADLEY BATTISTA COSTOM s.e.n.c.

Pour Régie de l’assurance-maladie du Québec, Julie Tessier, Kate Beaulieu et Marcel Ferland Me Louis Sévéno Me Caroline Biron WOODS s.e.n.c.r.l.

Pour Navigant conseil LJ inc., André Lepage et Richard Forand Me Suzanne Côté Me Frédéric Plamondon OSLER, HOSKIN & HARCOURT, S.E.N.C.R.L./s.r.l. Pour Pharmaprix inc., Shoppers Drug Mart inc. et Sanis Health inc.

Date d’audience : 15 septembre 2014 MOTIFS DU JUGE ROCHETTE [ 4 ] Le juge de première instance résume ainsi les tenants et aboutissants de ce litige interlocutoire [1] : [1] Au présent stade interlocutoire, les demandeurs recherchent le sursis de l'enquête #2013 0525 (« l'Enquête ») entreprise par la Régie de l'assurance maladie du Québec (la « Régie ») au sujet des pharmaciens battant pavillon Pharmaprix au Québec (les « Pharmaciens »).

La Régie a ordonné l'Enquête le 28 octobre 2013 dans le but de déterminer si des « avantages » non conformes à la loi ont été octroyés entre les Pharmaciens et des grossistes ou des fabricants de médicaments (Pièce PP-1) . [2] Les demandeurs allèguent une violation de leur secret professionnel dans le cadre de l'Enquête. [3] Pharmaprix inc. (« Pharmaprix »), un grossiste de médicaments, est une filiale à 100% de Shoppers Drug Mart Inc. (« Shoppers »), tout comme une des autres demanderesses, Sanis Health Inc., un fabricant de drogues génériques.

Dans l'autre dossier, le demandeur Chikh 1 est pharmacien et membre en règle de l'Ordre des pharmaciens du Québec (« OPQ ») et opère sous la bannière Pharmaprix. Il est aussi le président du « Comité des pairs », un genre d'association de commerce créée par les Pharmaciens. Il a comme codemandeurs quelques 175 autres Pharmaciens. [4] Les défendeurs dans les deux dossiers sont les personnes corporelles et morales menant l'Enquête.

Plus particulièrement, Navigant Consulting LJ Inc. (« Navigant ») est un cabinet de juricomptabilité engagé à la suite d'un appel d'offres (Pièce DRF-1) pour appuyer l'équipe de la Régie 2 . Son mandat, tel que spécifié dans l'appel d'offres, est: 26 BIENS LIVRABLES ET TYPE DE SERVICES À FOURNIR Les activités et biens livrables spécifiques à réaliser dans le cadre du présent contrat sont notamment: • Effectuer des analyses financières; • Analyser des documents recueillis en cours d'enquête; • Élaborer des

sommaires juricomptables; • Rédiger des rapports d'enquête assortis d'analyse et des constats; • Participer à des entrevues; • Participer à des rencontres stratégiques; • Agir à

titre d'enquêteur avec des pouvoirs de commissaires enquêteurs; • Toutes autres activités ou biens livrables requis dans le cadre de la réalisation du contrat Le prestataire des services devra réaliser les travaux selon les principes comptables généralement reconnus et en conformité avec les différentes lois. [5] L'Enquête n'est pas la première fois que Navigant œuvre dans le domaine de la pharmacie.

C'est au moins son troisième mandat touchant cette industrie. [6] En 2012, alors qu'un de ses employés 3 agissait déjà pour un client contre Shoppers et Pharmaprix (le « Premier Mandat »), Navigant est approchée par le bureau d'avocats représentant Pharmaprix pour assister un de ses franchisés, Alain Lafrance 4 (le « Mandat Lafrance »).

Le rôle de Navigant est d'appuyer Lafrance et son avocat, Me Alexandre Boileau 5 , dans le cadre d’une plainte logée par l'OPQ relativement à des possibles remises non conformes à la loi faites par Pharmaprix à Lafrance entre 2003 et 2007 (la « Plainte OPQ ») 6 . [7] C'est Paul Levine qui dirige le dossier pour Navigant. Son équipe pour ce mandat est fort restreinte, étant constituée que de deux professionnels (incluant Levine), assistés de deux employés cléricaux.

[8] La Plainte OPQ s'avère une sorte de « test case » en ce qui concerne les pharmacies Pharmaprix au Québec. Ainsi, Shoppers et Pharmaprix sont intéressées par les résultats. Elles assistent Lafrance et défrayent au moins une

partie des honoraires de Navigant dans le dossier (Pièce PP-12) . En fait, certains de leurs employés, incluant un des vice-présidents principaux de Pharmaprix, assistent à des réunions avec Levine et répondent à ses questions et à ses demandes de renseignements additionnels (Pièce PP-13) . [9] Puisque le Premier Mandat crée un obstacle déontologique par rapport au Mandat Lafrance, Navigant prend la peine d'effectuer certaines démarches avant d'accepter ce nouveau mandat.

Elle obtient les consentements appropriés et établit une « muraille de Chine » autour de l'équipe de Levine pour isoler ses membres non seulement d'Alain Lajoie (du Premier Mandat) mais aussi de tous ses autres employés (Pièce DPL-2) . [10] Néanmoins, elle ne prend pas les mêmes précautions au moment d'obtenir le contrat pour l'Enquête le 3 février 2014 (le « Troisième Mandat »: Pièce PP-11 ).

Non seulement elle n'informe pas Lafrance, Shoppers, ou Pharmaprix du Troisième Mandat, mais elle n'avise pas la Régie de sa situation non plus, du moins avant d'accepter le contrat. [11] À sa décharge, dès que ses employés responsables du Troisième Mandat découvrent que Levine avait travaillé sur le Mandat Lafrance jusqu'en 2012 7 , ils en avisent la Régie. Ils communiquent cette information le 13 mars 2014, soit trois jours après le début du travail de Navigant sur le Troisième Mandat. [12] La Régie suspend immédiatement le mandat de Navigant le temps d'investiguer.

Éventuellement, la Régie se déclare satisfaite qu'il n'y ait pas d'empêchement à ce que Navigant continue dans l'Enquête et elle lève la suspension le 27 mars. Cela étant, elle exige Navigant de mettre en place une nouvelle muraille de Chine pour isoler ses employés travaillant sur le Troisième Mandat. Navigant s'y conforme dès le 27 mars. [13] Navigant plaide donc qu'elle a repoussé la présomption voulant que tous les membres du cabinet soient censés savoir ce que sait chacun d'eux.

Elle croit que ses deux murailles de Chine 8 font en sorte qu'elle est conforme aux directives énoncées par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt de la Succession MacDonald 9 et commentées récemment par la Cour d'appel du Québec dans Stanford International Bank Ltd. (Syndic de) 10 .

Ces arrêts reconnaissent la possibilité pour un bureau d'avocats d'éviter des conflits d'intérêts, entre autres, en érigeant des murailles de Chine autour de ses membres travaillant sur un mandat pour les isoler de ceux travaillant sur un autre mandat « conflictuel ». [14] Lafrance, Shoppers et Pharmaprix, ainsi que plus de 170 autres pharmaciens sous cette bannière, ne sont pas de la même opinion. Ils y voient une contravention aux devoirs déontologiques de Navigant et la contamination de l'équipe entière de la Régie dans l'Enquête.

Ils allèguent, et ce n'est pas contesté, que le secret professionnel qui lie les comptables est semblable à celui qui lie les avocats.

Il s'ensuivrait que Navigant a pour le moins une obligation de confidentialité envers eux, une obligation qui perdure encore aujourd'hui. [15] Ils demandent par jugement final, entre autres, que l'Enquête soit arrêtée et que tout individu impliqué du côté de la Régie, soit Navigant, les employés-enquêteurs de la Régie, un autre bureau de comptables ainsi que tous les procureurs externes, soient déclarés inhabiles à agir. [16] Devant nous, ils demandent le sursis de l'Enquête pendant le temps requis pour trancher cette affaire au fond.

C'est la seule question dont le Tribunal est saisi en ce moment. [2] _________________ [ 5 ] Le juge expose ensuite le droit applicable et statue que : la cause des demandeurs ne semble pas futile ou vexatoire [3] et les demandeurs satisfont au test de la question sérieuse [4] ; il est « difficile de déceler un préjudice irréparable du côté des demandeurs » [5] alors que « ordonner un sursis en ce moment causerait … un préjudice irréparable pour la Régie et pour les contribuables québécois » [6] ; « les deux requêtes sont mal fondées pour faute de preuve de préjudice irréparable » [7] ; la balance des inconvénients penche nettement en faveur de la Régie [8] . [ 6 ] Ainsi, les requêtes pour l’émission d’une ordonnance de sursis interlocutoire sont rejetées. [ 7 ] Les requérants plaident que les critères applicables à une requête pour permission de faire appel d’un jugement interlocutoire sont satisfaits et demandent, dans le cas où la permission recherchée leur serait octroyée, de prononcer une ordonnance de sauvegarde, pour valoir jusqu’au jugement final, qui ordonne le sursis de l’enquête de la Régie et des assignations à comparaître décernées, ce qui inclut la portion duces tecum de celles-ci. [ 8 ] Au soutien de leur requête pour permission d’appeler, les requérants reprochent au juge d’avoir erré en droit dans l’analyse du préjudice irréparable et de la prépondérance des inconvénients. [ 9 ] Le 22 août dernier, ce litige a connu un développement notable.

Navigant a fait connaître, par lettre transmise aux avocats des requérants, sa décision de se retirer de l’enquête « de façon définitive », sans admission, pour des motifs énoncés ainsi : […] La décision de nos clients s’inscrit plutôt dans une démarche visant d’une part à faciliter l’enquête de la RAMQ dans le contexte de la multiplication des procédures judiciaires de vos clients et, d’autre part, à leur permettre d’éviter d’avoir à continuer à investir des ressources humaines et financières considérables dans le contexte de ces procédures. [ 10 ] Selon la thèse des requérants, en raison de la violation possible du secret professionnel qui aurait contaminé tous les acteurs de l’enquête, celle-ci serait irrémédiablement viciée et devrait être arrêtée, sans égard au retrait de Navigant.

Toutes les informations obtenues dans le cadre de l’enquête et tous les documents de travail afférents devraient être détruits. Les requérants Chikh et al. allèguent sous ce rapport, dans leur recours introductif :

[82] Vu la situation de conflit d’intérêts et d’apparence de conflit d’intérêts de Navigant, il existe indubitablement une situation d’apparence de contamination viciant irrémédiablement l’Enquête. [83] Il s’agit d’une irrégularité grave entachant irrémédiablement tout le processus de l’Enquête, et rendant l’Enquête nulle ab initio , en plus de déconsidérer fortement l’administration de la justice. [9] * [ 11 ] Si tout le processus d’enquête lancé par la Régie est nul ab initio , force est de conclure que le jugement rejetant une demande de sursis et faisant en sorte que l’enquête se poursuive permet « que soit faite une chose à laquelle le jugement final ne pourra remédier » [10] .

Ce constat s’impose également dans bien des cas où l’on allègue la violation du secret professionnel ou l’inhabileté d’avocats [11] . [ 12 ] Cela dit, il faut encore se demander si, en application de l’article 511 C.p.c ., les fins de la justice requièrent d’accorder la permission demandée. En effet, comme le rappelait le juge Rochon dans une affaire Cinar Corporation c.

Weinberg [12] : [6] […] il ne suffit pas aux requérants de se classer objectivement dans l'une des trois catégories de l'article 29 C.p.c., encore faut-il persuader le juge d'appel d'exercer sa discrétion aux termes de l'article 511 C.p.c., discrétion qui tiendra notamment compte du déroulement harmonieux et efficace de l'instance. [ 13 ] À cette occasion, l’on pourra aussi se demander si le système judiciaire aurait avantage à connaître la réponse de la Cour au problème posé, si l’affaire apparaît sérieuse et contribue au bon fonctionnement du système judiciaire, si les requérants ont « une chance raisonnable de réussir à persuader la Cour de réformer le jugement de la Cour supérieure » [13] . [ 14 ] Plus récemment, la juge Bich écrivait avec à-propos, au sujet de l’article 511 C.p.c. : [8] La « justice » dont parle cet

article n'est pas une justice absolue mesurée à l'aune du seul intérêt de la

partie requérante, mais une justice pratique, tenant compte des intérêts de toutes les parties en cause et tenant compte aussi de la bonne marche et de l'économie du système judiciaire, qui accorde une importance désormais capitale à la proportionnalité, principe consacré par l'article 4.2 C.p.c. et qui s'applique également au stade de l'appel. C'est ce qui explique, par exemple, qu'un pourvoi dont le juge autorisateur estime qu'il est voué à l'échec ou a peu de chances de succès ne sera pas permis.

Il faut souligner enfin que, dans l'exercice du pouvoir que lui confère l'article 511 C.p.c. , le juge saisi de la requête pour autorisation d'appel jouit d'une vaste latitude. [14] [Références omises] * [ 15 ] Les requérants invoquent leur droit à la protection du secret professionnel et reprochent au juge d’avoir donné préséance à la continuation de l’enquête « pour des motifs reliés à des intérêts purement économiques et de surcroît hypothétiques » au détriment de leur droit.

De leur point de vue, le juge a reconnu, à juste titre, que la question est sérieuse, mais il a erré en droit en considérant le préjudice de la Régie, à la seconde étape du test applicable, sans tenir compte, au surplus, de la présomption de préjudice. [ 16 ] Ils reprochent aussi au juge d’avoir omis certains éléments, à l’étape de l’examen de la prépondérance des inconvénients, dont le risque d’échange d’informations confidentielles, et ils ajoutent que leur préjudice est plus grand que le délai imposé à la Régie par un sursis de l’enquête. * [ 17 ] La demande de sursis et l’injonction interlocutoire sont des redressements de même nature.

Trois éléments doivent être examinés pour les décider : l’existence d’une question sérieuse, la démonstration d’un préjudice irréparable et la prise en compte de la prépondérance des inconvénients. [ 18 ] Le juge se dirige bien en droit en énonçant qu’il s’agit de voir, à la première étape du test applicable à l’examen d’une demande de sursis, celle de la question sérieuse , « si la cause est [le] moindrement sérieuse, condition qui sera rencontrée à moins qu'elle ne soit futile ou vexatoire » [15] . [ 19 ] Le juge est bien conscient que sa décision pourrait équivaloir à un jugement final : [24] Il semble fort possible que notre jugement équivaille en fait à un règlement final de l'action, vu l'état avancé de l'Enquête.

De plus, que ce soit par surabondance de prudence, de zèle ou d'insécurité, ou pour une autre raison que nous ne pouvons deviner, les avocats des deux côtés ont inondé le Tribunal de preuves qui dépassent largement les limites de ce genre de requête. [25] Ils ont produit 15 affidavits, totalisant plus de 90 pages ! De plus, ils ont plaidé pendant deux jours complets et ont référé plus souvent à des aspects du dossier qui touchent au mérite (les détails des mandats, l'analyse des murailles de Chine, l'examen des activités de Levine dans le Mandat Lafrance, ainsi de suite) qu'à la seule question d'un sursis.

[26] On nous pardonnera donc de nous interroger quant à quoi de plus les parties pourraient dire au mérite. [ 20 ] Retenons que le juge était relativement bien informé de l’assise factuelle constituant le fondement des prétentions des requérants. [ 21 ] Se limitant néanmoins à un examen restreint du fond du litige, le juge décide que la cause des requérants ne semble pas futile ou vexatoire et que les requérants satisfont au test de la question sérieuse [16] . Il n’y a pas de surprise ici puisque les requérants invoquent le droit au respect du secret professionnel garanti à l’

article 9 de la Charte des droits et libertés de la personne [17] . Encore faut-il que l’intérêt public soit pris en considération dans la détermination de la prépondérance des inconvénients [18] , comme nous le verrons plus loin. [ 22 ] Ajoutons que, comme le résultat de la demande interlocutoire pouvait équivaloir, en définitive, au règlement final du recours introductif, les requérants auraient pu demander au juge de procéder à un examen plus approfondi du fond du litige [19] .

Il ne semble pas que cela ait été fait. [ 23 ] À l’examen du préjudice irréparable , le juge écrit : [32] En ce qui concerne le préjudice irréparable, la situation des demandeurs n'inspire pas la sympathie du Tribunal. Rappelons que le but de l'Enquête est de recueillir et d'analyser des documents relativement à des transactions et transferts entre les Pharmaciens et des grossistes et fabricants de médicaments. Ce travail se cadre dans les devoirs et droits de la Régie en vertu de la

Loi sur l'assurance médicaments 22 . L'objet de cette loi est décrit ainsi à l'article 2: 2. Le régime général (d'assurance médicaments) a pour objet d'assurer à l'ensemble de la population du Québec un accès raisonnable et équitable aux médicaments requis par l'état de santé des personnes. [33] Les demandeurs participent dans et, il faut le présumer, bénéficient du régime d'assurance médicaments créé par cette loi.

En acceptant d'y participer, ils reconnaissent que la Régie peut leur requérir « tout renseignement concernant le prix des médicaments qu'ils offrent en vente » 23 . [34] Pour leur part, Shoppers, Pharmaprix et Sanis ont signé des engagements par lesquels elles s'engagent « à fournir à la (Régie) toute autre information que cette dernière requiert à l'égard du prix de vente de ses médicaments en vertu de l'

article 58 de la

Loi sur l'assurance médicaments » 24 . [35] Quant aux Pharmaciens, ils confirment dans leur requête et dans l'affidavit du président de leur Comité des pairs qu'ils veulent collaborer avec la Régie dans l'Enquête, et cela, dans les termes suivants : 34.

Dès le début de l’Enquête, les Pharmaciens propriétaires affirment aux enquêteurs et aux avocats de la RAMQ, par le biais de Fasken Martineau, leur intention ferme de collaborer pleinement à l’Enquête. [36] Or, la Régie a le droit d'obtenir les renseignements en question; Shoppers, Pharmaprix et Sanis se sont engagées à les lui fournir et les Pharmaciens veulent fermement aider dans le processus. Il est donc difficile à déceler un préjudice irréparable du côté des demandeurs.

Que Navigant ait une obligation de confidentialité ou non, les droits et devoirs des demandeurs ne sont pas affectés par la continuation de l'Enquête. _________________ [ 24 ] La validité des dispositions pertinentes de la

Loi sur l'assurance médicaments [20] , de la

Loi sur l'assurance maladie [21] et de la

Loi sur la Régie de l'assurance maladie du Québec [22] , des dispositions d’ordre public, n’est pas remise en cause par les requérants [23] .

Les engagements pris en vertu de la réglementation applicable, à laquelle se réfère le juge [24] , précisent les obligations des fabricants et grossistes de médicaments. [ 25 ] En principe, il est vrai que le fait de devoir transmettre à la Régie des documents confidentiels qui auraient dû le rester peut être assimilé à un préjudice auquel l’on pourra difficilement remédier [25] . [ 26 ] À cet égard, le juge de première instance conclut que les requérants ne peuvent prétendre à un préjudice irréparable du seul fait qu’ils doivent fournir des renseignements que la Régie a le droit de demander en application de la loi. [ 27 ] Le juge va plus loin.

Il n’est pas du tout convaincu de la connexité entre l’enquête et le mandat Lafrance : [37] Notons de plus que la période couverte par la Mandat Lafrance est de 2003 à 2007. Cependant, l'Enquête s'intéresse nécessairement à une période bien postérieure, car la Régie ne peut réclamer un remboursement que pour les paiements faits dans les 36 mois précédant la fin d'une enquête 25 . On ne parle donc pas des mêmes chiffres comptables dans le Mandat Lafrance et le Troisième Mandat.

Cela rend la connexité entre les mandats plutôt obscure. _________________ [ 28 ] Ainsi, la démonstration qui incombait aux requérants et constitue le fondement même de leur thèse n’a pas été faite prima facie et cela, dans le contexte où une preuve documentaire considérable a été soumise à l’attention de la Cour supérieure et plaidée abondamment par les avocats. [ 29 ] Pour ce qui concerne la prétention selon laquelle la confidentialité du « modèle d’affaires » de Pharmaprix pourrait être en jeu, le juge l’écarte : [39] Pharmaprix et Shoppers s'objectent quand même.

Elles allèguent qu'en plus de son accès aux livres comptables de Lafrance,

Levine a eu des explications sur leur « modèle d'affaires ». En acceptant pour fins d'analyse l'exactitude de cette allégation fort générale et vague et qui est niée par Levine, le Tribunal ne voit toujours pas de préjudice. [40] Le seul aspect de leur modèle d'affaires qui pourrait être pertinent pour l'Enquête serait relativement au prix des médicaments chargés au régime d'assurance médicaments. Le Tribunal estime que cela ferait

partie de « tout renseignement concernant le prix des médicaments qu'ils offrent en vente » que la Régie a le droit de requérir et que Shoppers et Pharmaprix se sont engagées à fournir. [Références omises] [ 30 ] À ce stade-ci, rien ne permet d’ébranler ces déterminations sur lesquelles les requérants ne sont d’ailleurs pas revenus devant la Cour. [ 31 ] J’ajoute que cet argument rappelle un moyen avancé par les requérantes Pharmaprix et al. dans un litige parallèle au nôtre, dans lequel est également recherchée la suspension de l’enquête, pour d’autres motifs, moyen qui a été rejeté par le juge Kasirer dans les termes suivants : [54] In their motions presented before the judge, the respondents did allude to harm they foresaw if they were obliged to disclose “highly confidential information”.

Specifically, they contended that the contested information could give the Board “a competitive advantage in their future price list negotiations” with the respondents, noting that the respondents have a “potentially adversarial relationship with the [Board] which has a financial interest in any claim it may bring as a result of the investigation.” [55] In my view this does not represent irreparable harm. The respondents already accept to make disclosures to their “adversary” by choosing to do business in a highly regulated setting, and their expectation of privacy vis-à-vis the Board is accordingly diminished.

It should be noted, in particular, that they have subscribed to commitments under the regulations to make information available to the Board connected to benefits granted to pharmacists. I find unconvincing, given the commitments to disclose such documents in

Schedule I and II of the Regulation respecting the conditions governing the accreditation of manufacturers and wholesalers of medications , that irreparable harm would be suffered in respect of the disclosure of the comparable documents they are called on to produce by subpoena merely because they contain information regarding business transacted outside Quebec. As regards third parties, the judge issued orders concerning confidentiality.

Assuming the investigation is not wrongly frustrated, other such orders might be made but that matter is not mine to decide. [26] [Références omises] [ 32 ] Le juge a-t-il eu tort de s’aventurer sur le fond du litige ? Rappelons que, de son point de vue, c’est ce que les parties ont fait tant et si bien qu’il ne voit pas ce que l’on pourrait dire de plus au fond [27] . Ensuite, le juge souligne, à bon droit, que le juge peut procéder à un examen plus approfondi de l’affaire lorsque le résultat de la demande interlocutoire équivaudra à un jugement sur le recours au fond [28] .

La Cour suprême écrit, à ce sujet [29] : 54. Les circonstances justifiant l'application de cette exception sont rares. Lorsqu'elle s'applique, le tribunal doit procéder à un examen plus approfondi du fond de l'affaire. Puis, au moment de l'application des deuxième et troisième étapes de l'analyse, il doit tenir compte des résultats prévus quant au fond . [30] [Soulignement ajouté] [ 33 ] Cette exception reçoit application en l’espèce. [ 34 ] Qui plus est, la prétention de préjudice irréparable avancée par les requérants prend singulièrement appui sur les conséquences de la présence de Navigant dans l’enquête.

Le recours introductif de Pharmaprix énonce : 47. In fact, Petitioners’ fundamental right to professional secrecy will not benefit from any protection within RAMQ’s investigation as long as Navigant and the investigators acting on behalf of RAMQ will be able to freely ignore this right. 48. Indeed, should the Investigation continue in its current form, the Shoppers Group and its representatives would be suffering irreparable harm in law and in fact by being subjected to an investigation led by investigators who (

i) are in a situation of conflict of interest, (ii) have not respected the rules of procedural fairness, and (iii) cannot be viewed as impartial. [31] [ 35 ] Celui de Chikh ajoute : 85. En l’espèce, le préjudice irréparable des Requérants découle du fait qu’ils sont obligés de se soumettre à une enquête administrative dans laquelle participe activement une société de juricomptabilité ayant auparavant défendu leur modèle d’affaires et dont ils ont été clients. [32] [ 36 ] Or, Navigant s’est maintenant retirée du dossier.

Le juge relate, par ailleurs, que des mesures ont été prises rapidement par la Régie, soit trois jours après le début du travail de Navigant, pour gérer la situation de conflit appréhendé [33] . [ 37 ] Dans un autre ordre d’idées, il est vrai que le juge mentionne le préjudice subi par la Régie à cette seconde étape, plutôt qu’à la troisième, mais les requérants y voient, à tort, une erreur de droit. [ 38 ] En dépit de cette mention [34] , le juge rappelle que c’est bien à l’examen de la prépondérance des inconvénients que le préjudice subi par l’autorité publique doit être considéré [35] .

C’est précisément la démarche qui sera empruntée par la suite [36] . [ 39 ] Reste la présomption de préjudice en matière de conflit d’intérêts. Les requérants Chikh et autres écrivent, dans leur plan de plaidoirie remis à l’audience [37] :

7. Il existe une présomption de préjudice en matière de conflit d’intérêts lorsqu’il est démontré, comme dans le cas présent, qu’une

partie a eu ou a pu avoir accès à des informations protégées par le secret professionnel. 8. Ayant reconnu l’existence d’une question sérieuse aux Requérants quant à la violation du secret professionnel, le premier juge a erré en droit en imposant le fardeau additionnel et plus lourd de prouver un degré élevé de préjudice alors qu’il existe une présomption de droit quant à son existence même. [Références omises] [ 40 ] Ils avançaient, dans leur requête pour permission de faire appel : 80.

En ayant conclu à l’existence d’une question sérieuse quant à la violation du secret professionnel, le premier juge devait conclure, du moins au stade provisoire, à l’existence d’un préjudice. [38] [ 41 ] En somme, l’effet cumulé de la « question sérieuse » et de la « présomption de préjudice » en matière de conflit d’intérêts suffirait pour régler les deux premières étapes du « test » applicable et passer à l’analyse de la prépondérance des inconvénients. [ 42 ] Cette proposition ne me convainc pas. [ 43 ] Le juge n’ignore pas l’argument relatif à la présomption, il y réfère dans son jugement [39] .

Par ailleurs, notre collègue le juge Morissette rappelait récemment, dans une affaire d’inhabileté, que l’application de la présomption ne doit pas devenir un automatisme : En d’autres termes, il faut éviter de pousser le sens de la présomption jusqu’à en faire un simple automatisme permettant d’affirmer de manière concluante que, quelles que soient les circonstances, opportunity to divulge equals actual disclosure . [40] [ 44 ] Reportons-nous maintenant aux motifs du juge Sopinka, appuyés par la majorité de la Cour suprême dans l’arrêt MacDonald [41] , un arrêt de principe en matière d’inhabileté : D'ordinaire, ce type d'affaire soulève deux questions: premièrement, l'avocat a-t-il appris des faits confidentiels, grâce à des rapports antérieurs d'avocat à client, qui concernent l'objet du litige ?

Deuxièmement, y a-t-il un risque que ces renseignements soient utilisés au détriment du client ? Pour répondre à la première question, la cour doit résoudre un dilemme. Il peut en effet être nécessaire, pour examiner à fond la question, de révéler les renseignements confidentiels que l'on cherche justement à protéger.

La requête perdrait alors tout sens. […] À mon avis, dès que le client a prouvé l'existence d'un lien antérieur dont la connexité avec le mandat dont on veut priver l'avocat est suffisante, la Cour doit en inférer que des renseignements confidentiels ont été transmis, sauf si l'avocat convainc la Cour qu'aucun renseignement pertinent n'a été communiqué . C'est un fardeau de preuve dont il aura bien de la difficulté à s'acquitter.

Non seulement la Cour doit être convaincue, au point qu'un membre du public raisonnablement informé serait persuadé qu'aucun renseignement de cette nature n'a été transmis, mais encore la preuve doit être faite sans que soient révélés les détails de la communication privilégiée. Néanmoins, je suis d'avis qu'il ne convient pas de priver de tout moyen d'action l'avocat qui veut s'acquitter de ce lourd fardeau. [Soulignement ajouté] [ 45 ] En l’espèce, les requérants n’ont pas fait la démonstration prima facie d’un lien antérieur dont la connexité avec l’enquête est suffisante.

Non seulement cette connexité n’est-elle pas suffisante, elle est « plutôt obscure » [42] .

Dès lors, il n’était pas nécessaire d’épiloguer sur cette présomption qui ne reçoit pas application. [ 46 ] Arrêtons-nous enfin à l’examen de la prépondérance des inconvénients . [ 47 ] Le juge écrit, à ce sujet : [42] En ce qui concerne la balance des inconvénients, comme mentionné ci-dessus, le Tribunal doit considérer en particulier l'effet d'un sursis sur l'intérêt public. [43] Le régime d'assurance médicaments a été créé pour « assurer à l'ensemble de la population du Québec un accès raisonnable et équitable aux médicaments requis par l'état de santé des personnes ».

Il va incontestablement de l'intérêt public que l'état surveille l'administration de ce programme afin d'éviter – ou du moins de minimiser – l'utilisation non justifiée de fonds publics. [44] Dans cette optique, la prescription de 36 mois qui s'applique aux réclamations possibles par la Régie est un élément clé dans l'appréciation de la balance des inconvénients.

Un sursis de quelque durée que ce soit causerait un inconvénient majeur pour la Régie, inconvénient qui nuit à l'intérêt public. [45] Par contre, du côté des demandeurs le Tribunal ne décèle aucun vrai inconvénient si l'Enquête se poursuit dans sa forme actuelle. Ils vont simplement fournir à la Régie ce dont la Régie a le droit de recevoir et ce qu'ils se déclarent prêts à lui transmettre. [46] La balance des inconvénients penche nettement en faveur de la Régie en l'instance.

C'est un deuxième motif pour rejeter les présentes requêtes. [Références omises] [ 48 ] Le juge a pris en considération l’intérêt public, dans le contexte où les requérants recherchent une exemption de l’application de la loi en raison d’une prétention « obscure » de violation possible du secret professionnel. Il conclut, en définitive, qu’il ne serait ni juste ni équitable, dans ce contexte, de priver le public de la protection et des avantages conférés par des lois dont la validité n’est pas attaquée et qui visent le bien commun.

[ 49 ] Dans l’affaire Harper [43] , une loi plafonnant les dépenses de publicité qu'un tiers peut engager au cours d'une campagne électorale fédérale était contestée parce que limitant de manière injustifiable le droit à la liberté d'expression garanti par l' al. 2

b) de la Charte canadienne des droits et libertés [44] . La Cour suprême écrit : 9. […] Il s'ensuit qu'en évaluant la prépondérance des inconvénients le juge saisi de la requête doit tenir pour acquis que la mesure législative — en l'espèce, le plafond des dépenses imposé par l'art. 350 de la Loi — a été adoptée pour le bien du public et qu'elle sert un objectif d'intérêt général valable. Cela s'applique aux violations du droit à la liberté d'expression garanti par l' al. 2b) ; d'ailleurs, il était question d'une violation de l' al. 2b) dans l'arrêt RJR—MacDonald.

La présomption que l'intérêt public demande l'application de la loi joue un grand rôle . Les tribunaux n'ordonneront pas à la légère que les lois que le Parlement ou une législature a dûment adoptées pour le bien du public soient inopérantes avant d'avoir fait l'objet d'un examen constitutionnel complet qui se révèle toujours complexe et difficile.

Il s'ensuit que les injonctions interlocutoires interdisant l'application d'une mesure législative dont on conteste la constitutionnalité ne seront délivrées que dans les cas manifestes . [Soulignement ajouté] [ 50 ] Le juge de première instance a statué, pour dire le moins, que cette affaire ne pouvait être assimilée à un cas manifeste.

Les requérants ne me convainquent pas que leur contestation a quelque chance de succès. [ 51 ] Sur le tout, en application de l’article 511 C.p.c., je conclus que les fins de la justice ne requièrent pas d’accorder la permission demandée. [ 52 ] Je suis donc d’avis, pour tous ces motifs, de rejeter les requêtes pour permission de faire appel, avec dépens. LOUIS ROCHETTE, J.C.A.

ANNEXE

Loi sur l'assurance médicaments [45] : 2.

Le régime général a pour objet d'assurer à l'ensemble de la population du Québec un accès raisonnable et équitable aux médicaments requis par l'état de santé des personnes. […] 22. […] Lorsque la Régie [46] , à la suite d'une enquête, est d'avis que des services pharmaceutiques ou des médicaments, dont le paiement est réclamé par un pharmacien ou pour lesquels il a obtenu paiement au cours des 36 mois précédents, ont fait l'objet de ristournes, de gratifications ou d'autres avantages non autorisés par règlement à ce pharmacien, elle peut diminuer le paiement de ces services ou médicaments du montant de ces avantages ou procéder au remboursement de ce montant par compensation ou autrement, selon le cas. […] Les articles 22.2 à 22.4 de la

Loi sur l'assurance maladie régissent la procédure applicable à une décision de la Régie prise en vertu du troisième alinéa, comme s'il s'agissait d'une décision rendue en vertu du deuxième alinéa de l'article 22.2 de cette loi. 57. La Régie a pour fonction de faire au ministre des recommandations sur l'évolution des prix des médicaments déjà inscrits à la liste prévue à l'article 60. 58. Pour l'application de l'article 57, la Régie peut requérir des fabricants et des grossistes reconnus, ou qui demandent de l'être, tout renseignement concernant le prix des médicaments qu'ils offrent en vente.

Loi sur l'assurance maladie [47] : 22.2. Lorsque la Régie est d'avis que des services dont le paiement est réclamé par un professionnel de la santé ou pour lesquels il a obtenu paiement au cours des 36 mois précédents, étaient des services fournis non conformément à l'entente, elle peut refuser le paiement de ces services ou procéder à leur remboursement par compensation ou autrement, selon le cas.

Les différends résultant du présent alinéa sont tranchés par le conseil d'arbitrage institué par l'article 54. […] Lorsque la Régie décide de refuser le paiement de services ou de procéder à compensation, elle doit informer le professionnel de la santé des motifs de sa décision. Dans les cas prévus au présent article, il appartient au professionnel de la santé de prouver que la décision de la Régie est non fondée.

[…]

Loi sur la Régie de l'assurance maladie du Québec [48] : 2. La Régie a pour fonction d'administrer et d'appliquer les programmes du régime d'assurance maladie institué par la

Loi sur l'assurance maladie (chapitre A-29 ) ainsi que tout autre programme que la loi ou le gouvernement lui confie. […] 20. Dans l'exercice de ses pouvoirs, la Régie peut, par elle-même ou une personne qu'elle désigne, enquêter sur toute matière de sa compétence. En outre, elle peut de la même manière enquêter sur toute matière concernant les conditions de reconnaissance d'un fabricant de médicaments ou d'un grossiste qui distribue des médicaments, leurs engagements et les conditions d'exercice de leurs activités relatives aux prix des médicaments, prescrits par règlement du ministre en vertu de l'

article 80 de la

Loi sur l'assurance médicaments (chapitre A-29.01 ). Elle peut également, de la même manière, enquêter sur toute autre matière concernant le régime général d'assurance médicaments. À ces fins, la Régie et toute telle personne sont investies des pouvoirs et immunités de commissaires nommés en vertu de la

Loi sur les commissions d'enquête (chapitre C-37 ), sauf du pouvoir d'imposer une peine d'emprisonnement. 21. Il est interdit d'entraver un inspecteur ou un enquêteur de la Régie dans l'exercice de ses fonctions, de le tromper ou de tenter de le tromper par des réticences ou par des déclarations fausses ou mensongères ou de refuser d'obéir à tout ordre qu'il peut donner en vertu de la présente loi ou des règlements.