2016 QCCA 167, 2016 QCCA 167

J.G. c. Nadeau 2016 QCCA 167 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-023387-137 (405-17-000594-056) DATE : 2 février 2016 CORAM : LES HONORABLES YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. J... G..., tant personnellement qu’en sa qualité de tuteur à son enfant mineure X S... L..., tant personnellement qu’en sa qualité de tutrice à son enfant mineure X APPELANTS – demandeurs c.

MARIE-CLAUDE NADEAU MARCELO LANNES FEU HÉLÈNE LANGIS INTIMÉS – défendeurs et MAXIME DESCOTEAUX PIERRE-OLIVIER DESCOTEAUX INTIMÉS – défendeurs en reprise d’instance ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre deux jugements la Cour supérieure, district de Drummond (l’honorable Lise Matteau), l’un, interlocutoire et rendu le 28 juin 2011, qui a fixé un ordre de présentation des témoins en vue du procès, et l’autre, final, en date du 31 janvier 2013, qui a rejeté leur action en responsabilité professionnelle intentée contre les intimés, au motif d’absence de faute de la part de ces derniers. [ 2 ] Pour les motifs du juge Morissette, auxquels souscrivent les juges Bich et St-Pierre; LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel, avec frais de justice.

YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. Me Marc Boulanger Me Francis Fortin Tremblay Bois Mignault Lemay Pour les appelants Me Robert-Jean Chénier Me Marie-Ève Bélanger McCarthy Tétrault Pour les intimés

Date d’audience : 18 décembre 2014 MOTIFS DU JUGE MORISSETTE [ 4 ] Les appelants portent en appel deux jugements rendus par l’honorable Lise Matteau de la Cour supérieure dans le district de Drummond. Le premier est un jugement interlocutoire du 28 juin 2011, prononcé dans des circonstances qui seront précisées plus loin. Le second est un jugement final [1] du 31 janvier 2013 qui rejette l’action en responsabilité médicale intentée contre les intimés. Par cette action, les appelants réclamaient des intimés 8 561 531 $ en leur qualité de tuteurs à leur enfant X. Ils réclamaient aussi, mais en leur qualité personnelle, 150 000 $ chacun à

titre de dommages non pécuniaires, de même que, conjointement, une somme globale de 570 270 $ pour des soins et services rendus à leur enfant. [ 5 ] La juge de première instance a conclu à une absence de faute de la part des intimés. I. Cadre factuel du litige [ 6 ] Le procès en Cour supérieure a duré vingt-six jours. Il s’est soldé par un jugement de 123 pages, en 781 paragraphes, où la juge de première instance décrit avec force détails les circonstances qui ont engendré le litige.

J’y reviendrai, mais je me contenterai pour le moment de donner un aperçu succinct de la trame des faits, à la seule fin de situer l’affaire dans son cadre d’ensemble.

Et je m’arrêterai de nouveau sur ces faits, en apportant les précisions qui me sembleront nécessaires, lorsque j’aborderai les différents volets du dossier. [ 7 ] On parle ici, en somme, d’une faute professionnelle des médecins qui serait la cause d’un grave handicap pour la victime de cette faute. [ 8 ] Les circonstances à l’origine du litige se situent en avril 2001. [ 9 ] À cette époque, les intimés Nadeau et Lannes étaient respectivement pédiatre et anesthésiste à l’Hôpital Ste-Croix de Drummondville, un centre hospitalier de niveau secondaire.

À la même époque, l’intimée Langis, aujourd’hui décédée, était pédiatre et professeure de médecine au Centre hospitalier de l’Université de Sherbrooke (le CUSE [2] ), un hôpital de niveau tertiaire; la Dre Pesant, défenderesse en première instance [3] , était une résidente en pédiatrie au CUSE. Les appelants sont quant à eux les parents de X, née prématurément le 29 avril 2001, après une grossesse de 33 semaines [4] . [ 10 ] X est atteinte d’une leucomalacie périventriculaire (une LPV ) et d’une paralysie cérébrale, conséquences d’une maladie des membranes hyalines.

La thèse centrale en demande, réitérée en appel, consiste en ceci : la condition de X fut causée par diverses interventions, démarches ou omissions des intimés, toutes fautives selon les appelants, qui survinrent au cours des quelques heures après la naissance de l’enfant. [ 11 ] Les principaux faits, présentés ici sans adopter l’une ou l’autre version des parties là où elles s’affrontent, semblent avoir été les suivants. [ 12 ] Le 29 avril 2001, l’appelante L..., alors enceinte, ressent des douleurs abdominales.

Sur le conseil d’une infirmière d’un CLSC consultée par téléphone, l’appelant G... la conduit à l’Hôpital Ste-Croix. Elle y est admise à 18 h 15 et elle y donne naissance à X à 19 h 05. S’agissant d’une prématurée de 33 semaines, l’enfant présente un risque de complications pulmonaires. Aussi le personnel infirmier la branche-t-elle sur un moniteur cardio-respiratoire, un saturomètre et un soluté intraveineux. [ 13 ] À 20 h, la Dre Nadeau prend le cas en charge.

À 20 h 30, elle inscrit au dossier l’annotation suivante qui consigne ses premières impressions diagnostiques : Imp : 1) Prématurée de 33 3/7 sem. 2) Détresse respiratoire précoce - TTNN? MMH? Infection? TTNN est l’abréviation de la « tachypnée transitoire du nouveau-né » et MMH celle de la « maladie des membranes hyalines ». De l’hypothèse d’une MMH découle une autre possibilité, celle qu’il faille rediriger l’enfant vers un centre hospitalier de niveau tertiaire équipé d’un médicament susceptible de pallier une carence de surfactant [5] .

En effet, un tel médicament est requis pour le traitement de la MMH, mais la pharmacie de l’Hôpital Ste-Croix n’en conserve pas, à l’instar de la plupart des autres centres de soins secondaires ailleurs au Québec. [ 14 ] Par la suite, et jusque 4 h 15 le lendemain, X demeure sous l’étroite surveillance de la Dre Nadeau, qui ne quitte son chevet que pour s’entretenir avec ses parents.

Plusieurs signes vitaux et non vitaux sont observés de façon continue, quelques prélèvements sont effectués et la Dre Nadeau, assistée d’infirmières et d’une inhalothérapeute, utilise diverses techniques pour remédier à la détresse respiratoire de l’enfant. Un peu avant 1 h le 30 avril, alors qu’elle vient de recevoir de nouveaux résultats de prélèvements sanguins, la Dre Nadeau conclut qu’un transfert dans un centre hospitalier de niveau tertiaire s’impose probablement.

Après avoir consulté les appelants sur leur préférence entre le CUSE et l’Hôpital Ste-Justine, elle contacte le CUSE par téléphone et s’entretient d’abord avec la

Dre Pesant puis avec la Dre Langis, de qui elle sollicite l’envoi d’une équipe de transfert pourvue de surfactant. [ 15 ] En raison de la détresse persistante de l’enfant, la Dre Langis recommande à la Dre Nadeau de procéder à l’installation d’un dispositif CPAP [6] nasal en attendant l’arrivée de l’équipe de transfert. La Dre Nadeau intervient dans ce sens à partir de 1 h 36.

Les tentatives d’installation du CPAP demeureront cependant sans succès et seront accompagnées d’épisodes d’apnée et de bradycardie, de sorte que la Dre Nadeau décidera de procéder plutôt à une intubation par voie nasotrachéale en vue du transport par ambulance. Entre 1 h 57 et 2 h 10, elle essaie de le faire à quelques reprises mais elle échoue chaque fois.

Cela dit, tant pendant la phase de tentative d’installation du CPAP que pendant celle de tentative d’intubation nasotrachéale, l’enfant demeure ventilée manuellement entre les essais infructueux afin de maintenir dans son sang un taux sécuritaire de saturation en oxygène. À 2 h 10, la Dre Nadeau communique avec l’anesthésiste, le Dr Lannes, qu’elle rejoint chez lui. Ce dernier s’assure alors que l’enfant respire spontanément, qu’elle ventile bien et que sa perfusion est acceptable. Après avoir récupéré ses instruments dans un autre service de l’hôpital, le Dr Lannes se présente au chevet de X à 2 h 47.

Certains médicaments d’usage sont d’abord administrés à l’enfant et le Dr Lannes fait une première tentative d’intubation par voie nasale. Le tube endotrachéal se heurte à la glotte et un premier essai d’intubation échoue. Enfin, à 3 h 08, le Dr Lannes réussit une seconde tentative, cette fois par voie orotrachéale. Une radiographie pulmonaire effectuée après l’intubation fait voir, selon les notes de la Dre Nadeau, un « fin granité aux 2 plages.

Donc MMH grade II ». [ 16 ] Vers 4 h, une équipe composée de la Dre Pesant, d’une inhalothérapeute et d’une infirmière se présente à bord d’une ambulance en provenance du CUSE. On administre à X du surfactant ainsi qu’un sédatif pour l’apaiser. L’équipe de transfert parvient au CUSE à 6h45. X demeurera à l’unité de néonatalogie du CUSE jusqu’au 17 mai et sera intubée jusqu’au 3 mai.

Au cours de cette période, elle connait des épisodes de désaturation et de bradycardie. [ 17 ] Un diagnostic définitif porté à la suite d’un examen de X par résonnance magnétique du 16 septembre 2005 contient le passage qui suit : CONCLUSION : Atrophie sévère de la matière blanche périventriculaire avec anomalie de signal dans la matière blanche périventriculaire résiduelle telle que ci-haut décrite. Proéminence secondaire du système ventriculaire, plus marquée au niveau des ventricules latéraux et en postérieur.

Ces trouvailles sont compatibles avec une leucomalacie périventriculaire post-ischémie ancienne. [ 18 ] Le 31 août 2005, les appelants commençaient leur action en Cour supérieure. II. Jugement entrepris [ 19 ] Les appelants, des parents au comportement exemplaire envers leur fille X, ont voulu porter en justice des questions qui méritaient d’y être débattues.

On ne peut que sympathiser avec eux. [ 20 ] En dépouillant le dossier médical et en citant d’abondants extraits de la preuve documentaire (notes des médecins et des infirmières, résultats des prélèvements, etc.), la juge décrit d’abord les circonstances précises dans la soirée du 29 avril 2001 et dans la nuit du 30 qui ont entouré puis ont suivi la naissance de X. Elle relate ensuite les examens effectués et les traitements prodigués au CUSE et à l’Hôpital Ste-Croix dans les mois et les années postérieurs à ces deux dates. [ 21 ] À partir du paragraphe [88] de ses motifs, la juge analyse le fond du litige.

Elle écarte tout d’abord l’argument que les intimés faisaient valoir en invoquant la prescription du recours. Puis, elle se tourne vers la question centrale, soit celle de la responsabilité des intimés, en se penchant d’abord sur chacune des fautes alléguées. En premier lieu, elle tranche sept objections prises sous réserve pendant le procès. Elle délimite ensuite le cadre juridique du débat en reprenant un long passage d’un jugement récent de la Cour supérieure dans l’affaire Charbonneau c.

Centre Hospitalier Laurentien [7] ; dans ce dossier, le juge Delorme faisait le point sur le droit de la responsabilité médicale en citant plusieurs sources consacrées. Quelques paragraphes suivent sur le parcours professionnel de chacun des défendeurs. Sont ensuite examinées, avec dans chaque cas une synthèse préalable de la preuve, les diverses prétentions des appelants sur les fautes des intimés, en considérant dans l’ordre le rôle respectif des Drs Nadeau, Lannes et Langis. Ces prétentions, dont certaines soulèvent plusieurs sous-questions [8] , concernent (

i) la prise en charge et la consultation initiale, (ii) le déroulement des faits pendant la période entre 20 h 00 et 01 h 00, moment de l’appel au CUSE, (iii) les tentatives d’installation du CPAP, (iv) les tentatives d’intubation, (

v) le délai d’intervention du Dr Lannes, (vi) l’administration du Propofol, et (vii) l’intervention de la Dre Langis.

Au terme de cette analyse, la juge conclut à l’absence de faute de la part des intimés. [ 22 ] La question de la causalité n’est évoquée qu’au paragraphe [626] des motifs de la juge et elle l’est en ces termes : « Vu la conclusion à laquelle il en arrive quant à la faute des défendeurs, le Tribunal n’estime pas opportun de se prononcer sur le lien de causalité ». [ 23 ] Puis, la juge consacre une vingtaine de pages à la question des dommages, dont elle dit traiter « brièvement … en n’abordant que les points de divergence qui existent entre [les parties] à cet égard ».

Outre quelques témoins profanes, plusieurs experts furent entendus de part et d’autre sur cette question : deux actuaires, deux ergothérapeutes et une experte en employabilité. [ 24 ] Après avoir tranché quelques objections à la preuve, la juge s’arrête en premier lieu sur les dommages réclamés au nom de X puis sur ceux réclamés par ses parents. Au

chapitre des dommages non pécuniaires, elle estime qu’il y aurait lieu d’accorder 235 000 $ à

X et 175 000 $ [9] à chacun de ses deux parents. Les dommages-intérêts pécuniaires réclamés au nom de X se montaient à 8 249 531 $ (aux titres de la perte de capacité de gains, des dépenses supplémentaires futures, d’une provision d’impôt et de frais de gestion). Par ailleurs, les appelants réclamaient aussi à

titre personnel des dommages-intérêts pécuniaires de 570 270 $ (pour les « services rendus aux [ sic ] lieu et place de personnel spécialisé » selon la requête introductive d’instance ré-réamendée). En tenant principalement compte du rapport conjoint des ergothérapeutes Labrecque (entendue en demande) et Gagnon (entendue en défense), ainsi que du rapport conjoint des actuaires Morissette (entendu en demande) et Guertin (entendu en défense), la juge réduit sensiblement le quantum des dommages- intérêts qui lui aurait semblé approprié vu la preuve faite.

Ses motifs ne permettent cependant pas de chiffrer avec précision le total des dommages-intérêts pécuniaires qu’elle aurait accordés car dans certains cas elle se contente d’indiquer la démarche qu’elle aurait suivie pour en fixer le montant. Ainsi, au

titre des frais de gestion, elle écarte comme « nettement exagéré » le montant de 1 161 860 $ mentionné par l’expert Morissette, et mentionne qu’elle aurait préféré les « données soumises par M. Guertin » (qui évaluait les frais de gestion à 571 110 $).

Elle ajoute toutefois au paragraphe [758] de ses motifs, en expliquant la raison de cette divergence, qu’elle aurait accordé des frais de gestion calculés dès la date du versement du capital, contrairement à l’expert Guertin pour qui ces frais ne devaient être compensés qu’à partir des 18 ans de X, « soit l’âge à compter duquel elle devient adulte et aurait dû être en mesure de s’occuper de ses affaires ».

Cela dit, il ne peut faire de doute que la somme globale qui aurait été accordée aux appelants s’ils avaient eu gain de cause en première instance n’aurait représenté qu’une fraction des 9 431 801 $ réclamés par eux (et en marge desquels ils demandaient en première instance et demandent toujours en appel que leur soient réservés « les recours pour dommages additionnels dans les trois ans du jugement à intervenir »). III.

Moyens d’appel [ 25 ] Je citerai d’abord les quatre moyens d’appel que soulèvent les appelants, dans l’ordre et dans les termes qu’ils utilisent dans leur mémoire, sans mentionner pour le moment les quinze sous-thèmes qu’ils dégagent de trois de leur quatre moyens. Ils formulent ces derniers comme autant d’affirmations. En voici la teneur : 1. La juge de première instance a commis une erreur de droit en ne se prononçant pas sur la causalité, et ce vice dans le syllogisme juridique a vicié l’ensemble de son raisonnement. 2.

Il y a eu violation des principes de justice naturelle et les appelants ont été privés de leur droit à un procès juste et équitable. 3. Les demandeurs ont été privés des présomptions graves, précises et concordantes et du renversement de preuve dont ils auraient dû bénéficier. 4.

Sur les dommages, le jugement de première instance constitue un obiter dictum qui contrevient cependant aux principes reconnus d’indemnisation du préjudice, ou les contourne, et qui filtre la preuve au point de les dénaturer. [ 26 ] L’une des complications que présente le pourvoi, et non la moindre, résulte du fait que les parties ne sont pas parvenues à lier contestation sur un énoncé des mêmes griefs contre le jugement de première instance – et je précise que les intimés ne sont pas nécessairement les seules parties à blâmer pour cette confusion.

On verra plus loin que les moyens des appelants se détaillent d’une manière qui en rend difficile la juxtaposition avec les arguments des intimés. Ces derniers formulent trois questions dont les deux premières se subdivisent en dix sous-questions : A. La juge de première instance a-t-elle commis des erreurs de droit révisables par la Cour d’appel? B. La juge de première instance a-t-elle commis des erreurs de fait manifestes et dominantes permettant l’intervention de la Cour d’appel? C.

Subsidiairement, la juge de première instance a-t-elle commis des erreurs de droit ou des erreurs manifestes et dominantes de faits [ sic ] dans l’évaluation des dommages? [ 27 ] Au paragraphe [181] de ses motifs, alors qu’elle entame l’examen des fautes reprochées à la Dre Nadeau, la juge de première instance écrit : « [l]es demandeurs font flèche de tout bois ». Ils ont fait de même dans leur mémoire d’appel. Aussi sera-t-il nécessaire dans les lignes qui suivent de structurer différemment le débat afin d’éviter tout développement répétitif ou inutile.

À cet égard, l’argumentation orale de leur avocat a permis d’y voir plus clair. Il ressort des explications apportées en plaidoirie et d’une lecture attentive des mémoires que les appelants critiquent (1) une décision de gestion d’instance irrégulière affectant l’ordre de présentation des témoins, (2) des erreurs relatives à la recevabilité de la preuve, (3) une erreur de droit commise en scindant l’analyse de la faute et celle de la causalité, (4) plusieurs erreurs dans l’appréciation de la preuve et (5) un traitement incomplet et incorrect de la question des dommages. J’analyserai ces griefs dans le même ordre.

IV. Fond du pourvoi [ 28 ] Les appelants discutent du premier reproche mentionné au paragraphe précédent dans l’exposé de leur second moyen (« Il y a eu violation des principes de justice naturelle et les appelants ont été privés de leur droit à un procès juste et équitable ») et ils le font précéder du sous-titre suivant : « Il y a eu immixtion dans la preuve des appelants afin de les empêcher de faire entendre, en chef, les intimés ». [ 29 ] Les appelants précisent qu’ils plaident ce moyen à

titre subsidiaire. Ils l’abordent en soutenant tout d’abord que la Cour d’appel peut remédier de deux façons à un manquement à la règle audi alteram partem : elle peut ordonner un nouveau procès ou, dans les cas qui le permettent, elle peut corriger le manquement en question en statuant sur le fond comme aurait dû le faire le tribunal de première instance.

Or, selon leur argumentation écrite, c’est cette seconde hypothèse qui trouverait application ici, car «… en dépit des violations ci-après exposées aux règles de la justice naturelle par la juge, les appelants sont néanmoins parvenus à présenter une preuve prépondérante, bien qu’imparfaite, à l’effet que l’état actuel de X a été causé par des fautes commises par les intimés.

Cette Honorable Cour a donc en main la preuve nécessaire pour infirmer le jugement et rendre la décision qui aurait dû être rendue ». [ 30 ] La position prise par les appelants dans ce volet de l’appel ne manque pas d’être paradoxale et les intimés ne se sont pas privés

de le souligner. Ils répondent d’emblée dans leur mémoire : « Les arguments subsidiaires allégués par les appelants ne devraient pas être tranchés par cette Cour puisque ces derniers admettent qu’ils sont “néanmoins parvenus à présenter une preuve prépondérante” ». [ 31 ] La position des appelants est également paradoxale sous un autre aspect. La première question soulevée dans le cadre du moyen précité concerne une décision de la juge de première instance rendue à l’occasion d’une conférence de gestion du 28 juin 2011, soit plus de neuf mois avant le début du procès.

Cette décision portait sur l’ordre dans lequel les témoins seraient entendus à l’audience et elle n’a pas fait l’objet d’une requête pour permission d’appeler en juillet 2011. Lors de l’audience devant la Cour d’appel, l’avocat des appelants a fait valoir que, confrontés à une décision de gestion, leurs chances d’obtenir une permission d’appeler pour y remédier étaient minces, voire inexistantes.

L’explication est peu satisfaisante car si l’impact potentiel de cette décision qualifiée « de gestion » était vraisemblablement d’engendrer au procès une sérieuse entorse à la règle audi alteram partem , la probabilité que les appelants auraient obtenu une permission d’appeler paraît beaucoup plus sérieuse. Il peut arriver que des jugements soient rendus en conférence de gestion qui ne sont pas à proprement parler des décisions de gestion.

Le paradoxe tient donc à ceci : aujourd’hui dans leur pourvoi, les appelants dénoncent en des termes qui ne manquent pas de fermeté une décision interlocutoire qui, avant le procès, leur a paru trop anodine pour satisfaire aux conditions des articles 29 et 511 C.p.c . [ 32 ] Mais il est vrai que, si l’on suit pour les fins de la démonstration l’argument déployé par les appelants, les conséquences qu’ils estiment néfastes pour eux de la décision du 28 juin 2011 ne seraient devenues apparentes qu’au cours de la preuve présentée en défense. Aussi est-il opportun d’y regarder de plus près pour répondre à ce moyen.

(1) Une décision de gestion d’instance irrégulière affectant l’ordre de présentation des témoins [ 33 ] Plusieurs questions relatives au lieu et au déroulement du procès furent considérées lors de la conférence en question. L’une d’elles concernait l’ordre dans lequel seraient entendus les témoins cités en demande et en défense. En demande, l’avocat des appelants avait prévu faire d’abord entendre en preuve principale les défendeurs Nadeau, Lannes et Pesant, puis les appelants, suivis de quatre médecins experts. L’avocat des intimés s’est opposé à ce schéma d’audition.

Il a soutenu que la façon de procéder était inhabituelle, qu’il revenait à la demande de faire sa preuve pour que les parties défenderesses sachent à quoi s’en tenir, et que ses clients ne devraient être appelés pour la première fois à la barre qu’au moment où commencerait la preuve principale en défense. La question fut débattue et la juge trancha en faveur des intimés. [ 34 ] Le procès-verbal de cette conférence de gestion est succinct et la transcription sténographique du débat n’a pas été versée au dossier d’appel.

On voit cependant que la juge soulève la question de l’horaire et du calendrier des témoignages. Quelques instants après 12 h 13, les avocats des parties interviennent à tour de rôle et à plusieurs reprises.

L’extrait qui suit relate ce qui survient une trentaine de minutes plus tard : 12 h 47 Le Tribunal s’adresse à Me Boulanger et lui demande de confectionner, en tenant compte de ce qui a été discuté plus avant, un nouveau calendrier qu’il transmettra au Tribunal et aux procureurs des défendeurs au plus tard le 31 août 2011 aux fins qu’un calendrier commun soit confectionné au plus tard le 30 septembre 2011 12 h 50 Remarques de Me Boulanger (Prévoir une contre-preuve). Le Tribunal s’adresse à Me Boulanger.

Il y aura une contre- preuve, si nécessaire. [ 35 ] Et de fait, le 30 août suivant, l’avocat des appelants écrivait à la juge et apportait certaines précisions sur sa compréhension des décisions de gestion prises en juin.

Il joignait à sa lettre la « version originale » du calendrier d’audition d’abord proposé par lui, selon laquelle il interrogeait les intimés en demande aux jours 1, 2 et 3 du procès, ainsi qu’une « version amendée », selon laquelle il les interrogeait, toujours en demande, mais aux jours 14 et 15 du procès, après audition en demande de ses médecins experts et audition en défense des médecins experts de la défense.

Après avoir signalé que le procès-verbal ne porte mention ni de la requête verbale des défendeurs d’écarter la façon de procéder que proposaient les demandeurs, ni de l’opposition des demandeurs à la décision de la juge, la lettre poursuit en ces termes : En ce qui nous concerne, il est important que notre volonté de faire témoigner les défendeurs avant nos experts soit formellement notée au procès-verbal. La Cour se rappellera que nous avions même offert que la défense fasse entendre les défendeurs dans sa preuve, après quoi nos experts seraient entendus. Cet accommodement avait été refusé par la défense.

Pour nous, il est clair que la défense veut tenter d’apporter des faits nouveaux après la preuve d’experts de la demande et avant que ses propres experts soient entendus et ainsi les favoriser grandement. Nous avons aussi dénoncé cette tactique qu’aucun contre-interrogatoire ne peut corriger. L’un des éléments du dossier est une pauvreté d’informations au dossier médical.

On comprendra dès lors que nous nous opposerons à toute tentative que les « trous » du dossier soient bouchés et le dossier reconstitué à la faveur des intérêts des défendeurs, surtout après le passage de nos experts qui se basent sur le dossier réellement constitué.

Quelques jours plus tard, la juge correspondait avec les avocats des parties et répondait comme suit à l’avocat des appelants : Dans un premier temps, le Procès-verbal du 22 [ sic ] juin 2011 fait dûment état des échanges qui se sont tenus relativement à la confection d’un calendrier, plus particulièrement à l’ordre des témoins (voir p. 4 de 5 : 12 h 45 et p. 5 de 5 : 13 h 00), et de la conclusion

qui a résulté de ces échanges. Le débat est donc clos à cet égard. [36] À mon avis, ce moyen doit échouer, pour trois raisons. (

a) L’appel de la décision du 28 juin 2006 [37] Tout d’abord, il ne faut pas confondre les mots et les choses : ce n’est pas parce qu’une décision survient dans un cadre qu’onqualifie de « conférence de gestion » qu’il faut nécessairement conclure à l’inapplicabilité de l’article 29 C.p.c. En l’occurrence, ladécision aurait pu et aurait dû être portée en appel. [38] Lors de l’audience en appel[10], l’avocat des appelants a affirmé qu’il s’agissait d’une décision de gestion d’instance et non unjugement interlocutoire visé par l’article 29 C.p.c.

Il a également souligné que la décision en question n’apparaissait pas au procès-verbalet que, par conséquent, il n’y avait rien à porter en appel. En outre, les craintes qu’il pouvait avoir neuf mois avant l’enquête et l’auditionn’étaient pas suffisantes pour convaincre un juge d’accorder la permission d’appeler.

Le seul moyen qui restait à sa disposition, a-t-ilsoutenu, était de l’attaquer en plaidant le fond du pourvoi. [39] Je crois que cette vision des choses tronque la réalité. [40] En vertu de l’art. 4.1 C.p.c., les « parties à une instance sont maîtres de leur dossier » et « [l]e tribunal veille au bondéroulement de l’instance et intervient pour en assurer la saine gestion. » La nuance est parfois assez ténue entre ce qui relève de lagestion de l’instance et ce qui empiète sur la maîtrise du dossier par les parties.

Il ne peut faire de doute que l’apparition en 2002 duprincipe de proportionnalité à l’article 4.2 C.p.c. a restreint la liberté des parties de mener leur cause comme bon leur semble. Et ceprincipe acquerra une portée encore plus grande en vertu de l’article 18 du nouveau Code de procédure civile[11]. Mais il n’en demeurepas moins que l’article 306 C.p.c. permet à un demandeur d’interroger la

partie défenderesse au cours de la présentation de sa preuveprincipale. Le priver de cette faculté constitue une restriction à tout le moins inhabituelle, et potentiellement lourde de conséquences,pour l’intéressé. [41] Au nom d’une Cour suprême unanime, les juges LeBel et Wagner écrivaient récemment[12] : [25] Même si les pouvoirs d’intervention du juge dans la conduite de l’instance civile sont devenus de plus en plus importants, enrègle générale, ce dernier ne participe pas activement à la recherche de la vérité (L. Ducharme et C.-M.

Panaccio, L’administration de lapreuve (4e éd. 2010), p. 7; Technologie Labtronix Inc. c. Technologie Micro Contrôle Inc., (QC CA), [1998] R.J.Q.2312 (C.A.), p. 2325). En effet, dans un système accusatoire et contradictoire, la délicate tâche de faire apparaître la vérité revientd’abord et avant tout aux parties (voir art. 2803 C.c.Q.; art. 76 et 77 C.p.c.). Dans ce contexte, où l’objectif de recherche de véritécontinue de primer, le législateur québécois a instauré un régime général de preuve destiné à encadrer et à faciliter la mise en œuvre dece processus dont les parties demeurent les maîtres (voir L.

Ducharme, « Rapports canadiens — première

partie : la vérité et lalégislation sur la procédure civile en droit québécois », dans Travaux de l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridiquefrançaise, t. 38, La vérité et le droit — Journées canadiennes (1987), 657). [42] En intervenant comme elle l’a fait, la juge devait aussi respecter le droit de toute

partie d’être entendue, tel qu’il est énoncé àl’art. 23 de la Charte des droits et libertés de la personne. Au sujet de cet article, les auteurs Ducharme et Panaccio écrivent ce qui suitdans leur ouvrage L’administration de la preuve[13] : 20. – Il en résulte, selon nous, de cet article, que toute personne a le droit de soumettre au tribunal, dans le respect des règles de preuve,toute preuve pertinente. Si, par suite de la violation de ce droit, une

partie n’obtient pas gain de cause, elle peut, dans son pourvoi àl’encontre du jugement ainsi rendu, demander à la Cour d’appel de l’infirmer et de retourner le dossier en première instance, afin qu’ellepuisse y présenter la preuve que le juge de première instance avait irrégulièrement refusé de recevoir. Il y aurait également déni dejustice si un juge, par ses agissements au cours de l’instruction d’une cause, empêchait une

partie de faire valoir un droit. Avantd’intervenir pour ordonner une nouvelle enquête, la Cour d’appel exige la démonstration qu’une

partie a réellement été empêchée defaire sa preuve. C’est ainsi que la Cour d’appel a refusé, à quelques reprises, de sanctionner la conduite répréhensible du juge depremière instance au motif que l’appelant avait quand même réussi à faire valoir son point de vue.

Dans une affaire particulière, elle aconsidéré que l’appelant aurait dû se prévaloir de l’article 29 C.p.c. pour porter appel des décisions qui l’avaient empêché de faire sapreuve, au lieu d’attendre, pour s’en plaindre, que le jugement final ait été rendu. [43] La dernière phrase de la citation qui précède renvoie aux motifs du juge LeBel dans l’arrêt Bernard Proulx Inc. c. Proulx[14] : L'appel met également en cause la conduite du premier juge. Selon l'appelante, celui-ci serait intervenu indûment et agressivement dansle cadre de sa preuve et l'aurait empêchée de compléter celle-ci.

Ses interventions auraient été si graves qu'elles constitueraient mêmeune violation de son droit fondamental à une audition juste et impartiale en vertu de l'article 23 de la Charte des droits et libertés duQuébec (L.R.Q. C-12) et même aux dispositions de la Charte canadienne des droits et libertés. Dans l'ensemble, l'appelante n'est pas parvenu [sic] à démontrer l'existence de motifs de réformation des conclusions du premier jugequant à la responsabilité de l'appelante et celle du Procureur général. Seule la fixation des dommages exigera les corrections.

Par ailleurs,une lecture attentive du dossier indique que la conduite du premier juge ne mérite pas la censure que réclame l'appelante. Je traiterai d'abord de cette question. Le procès a donné lieu, comme cela arrive assez fréquemment, à des objections et à l'occasion, à desaccrochages avec le premier juge. A lire tout ce qui a été reproduit tant dans le mémoire de l'appelante que dans celui des intimés, l'onconstate que si le premier juge a été parfois irritable, dans un cas au moins, ses interventions s'expliquaient en grande

partie par laconviction que la défense présentée par l'appelante était incomplète et ne permettait pas la preuve qu'elle désirait entamer. Il a d'ailleurscessé de s'objecter à cette

partie de la preuve une fois que l'appelante eut demandé et obtenu la permission d'amender son plaidoyer (voirm.i. p. 85). D'autres incidents ont arrêté des éléments de la preuve de l'appelante. Je n'y vois pas cependant une manifestation departialité de la part du premier juge. Bien ou mal fondée, ses décisions, qui n'ont pas été remises en cause devant nous, appartiennent àcelles qu'une cour de première instance est obligée de prendre dans la conduite d'un procès. De toute façon, elles n'ont pas la gravité queleur prête l'appelante. Elles constituent un exemple de ce genre de débat auquel un avocat doit s'apprêter à faire face lorsqu'il plaide une

cause. D'ailleurs, avant de se plaindre d'une violation des droits constitutionnels, l'avocat pourrait au moins tenter de se servir des recours que lui accorde l'

article 29 C.p.c. pour contester les jugements qui l'empêchent de présenter une preuve. Cela s'imposait particulièrement si la preuve en litige avait l'importance que l'avocat de l'appelante prétendait y attacher à l'audience . Sur ce point, j'écarterais donc la conduite du premier juge comme motif de cassation du jugement et de reprise du procès. [Soulignements ajoutés] [ 44 ] Cette lecture est identique à celle faite par le juge Pelletier dans SNC-Lavalin, environnement inc. c. Béton Laurentide inc. [15] .

Saisi d’une requête pour permission d’appeler d’une ordonnance rendue lors de la gestion de l’instance, le juge Pelletier souligne que pareille ordonnance ne pourra faire l’objet d’un appel qu’en des circonstances exceptionnelles, ce qui sera notamment le cas lorsque l’ordonnance attaquée est susceptible de porter atteinte à un droit fondamental (ici le droit à une défense pleine et entière) : [6] Il est exact que le juge a prononcé ses ordonnances dans un contexte de gestion. Vu sous cet angle, son jugement ne pourrait faire l'objet d'un appel que pour des motifs exceptionnels.

Ceci est d'autant plus vrai que la gestion efficace de dossiers de cette envergure est essentielle pour parvenir à l'objectif de rendre justice. Or, l'appel de jugements interlocutoires perturbe la marche de tels dossiers et peut, en pratique, annihiler les efforts déployés en première instance. Voilà pourquoi la permission ne peut être accordée à la légère. [7] Ainsi, s'il ressortait assez clairement du texte du jugement que le juge n'a pas mis de côté de façon déterminante certains volets de la défense envisagée par les requérants, mais qu'il a seulement géré de façon préliminaire le déroulement d'une

partie des interrogatoires préalables à des fins d'efficacité, j'aurais sans nul doute opté pour le rejet de la requête. Toutefois, la facture du jugement se prête trop aisément à la lecture qu'en font les requérants. Ils plaident que le juge s'est commis prématurément quant à la pertinence d'éléments cruciaux relatifs à la responsabilité. Après analyse, j'estime qu'il n'est pas exclu que leur droit à une défense pleine et entière soit mis en péril. [8] Je suis en conséquence d'avis que la requête satisfait les exigences de l'

article 29 C.p.c. S'agissant ici de la protection d'un droit fondamental, force m'est de conclure que les fins de la justice requièrent l'octroi de la permission. [ 45 ] En somme, il y avait matière ici pour qu’un juge de la Cour d’appel se penche de près sur la décision du 28 juin 2011, et on ne peut écarter l’hypothèse que la permission d’appeler aurait été accordée. Une transcription de la conférence de gestion aurait suppléé à l’absence de mention au procès-verbal.

Et il suffit de consulter les interrogatoires au préalable pour écarter rapidement l’argument que les intimés fondent sur eux : ils soutiennent que ces interrogatoires pouvaient suppléer à ceux que les appelants ont été empêchés de mener au procès. Or, il n’y a pas de commune mesure entre les interrogatoires au préalable, effectués le 13 avril 2006, et ce qu’auraient pu révéler six ans plus tard des interrogatoires en preuve principale du 16 avril 2012, alors que le dossier était complet et qu’il contenait désormais toutes les expertises des médecins cités de part et d’autre par les parties. (

b) La possibilité de présenter une contre-preuve [ 46 ] La question n’est pas vidée pour autant. [ 47 ] Le procès-verbal du 28 juin 2006 fait explicitement état de la possibilité de faire une contre-preuve que se réservait l’avocat des appelants. [ 48 ] Ici encore, lors de l’audience en appel, l’avocat a précisé sa position. Selon lui, les intimés se seraient très certainement opposés à la présentation en contre-preuve d’éléments additionnels portant essentiellement sur les mêmes faits que ceux déjà établis en preuve principale.

Mais, lorsqu’on y regarde de plus près, cette version paraît elle aussi réductrice. [ 49 ] Je rappelle brièvement quelle est la fonction d’une contre-preuve. Il est vrai qu’une affaire aujourd’hui ancienne avait limité celle-ci à la contradiction des allégations de la défense, une contre-preuve, selon cette jurisprudence, ne pouvant servir à étayer ou fortifier la preuve de la demande [16] .

Mais beaucoup d’eau a coulé sous les ponts depuis ce jugement de 1902 et les tribunaux savent faire preuve de flexibilité lorsque les circonstances paraissent indiquées pour le faire. [ 50 ] Voici ce qu’écrivent à ce sujet les auteurs Ducharme et Panaccio, déjà cités plus haut [17] : Selon nous, la règle de principe selon laquelle la contre-preuve ne doit pas servir à renforcer une preuve déjà faite en preuve principale devrait être appliquée avec souplesse. D’ailleurs, comme le tribunal a discrétion, en vertu de l’

article 289 C.p.c. , pour permettre, après la contre-preuve, l’interrogatoire d’autres témoins, le tribunal, usant de ce pouvoir, pourrait certes autoriser le demandeur à rapporter une nouvelle preuve pour contredire les témoins de la défense ou combler une lacune et en fixer les limites. Rien n’empêche non plus le défendeur, après la fin de la contre-preuve, de demander l’autorisation de faire une preuve additionnelle. [Références omises] Or, ici, aucune tentative n’a été faite pour offrir une contre-preuve. [ 51 ] Il semblerait pourtant que l’occasion était bonne pour le faire.

D’une part, après le débat du 28 juin 2006, dont on peut supposer qu’il fut assez soutenu, la juge avait expressément réservé aux demandeurs le droit de faire une contre-preuve, de sorte qu’elle aurait probablement été réceptive s’ils avaient souhaité en présenter une. D’autre part, comme on le verra plus loin avec plus de détails, la preuve d’expert administrée en demande recelait une méprise spécifique (mais explicable) sur les caractéristiques ou la configuration du CPAP que la Dre Nadeau utilisa à compter de 1 h 36 dans la nuit du 30 avril 2001.

Il est difficile de croire qu’une contre-preuve, en la supposant utile, n’aurait pu être présentée sur ce point précis afin de clarifier les témoignages des experts en demande. Cela n’a pas été fait, et on ignore pourquoi, mais cela aurait pu être fait. Nul doute que, dans ce volet du pourvoi, la position maintenant prise par les appelants serait nettement plus convaincante si on les avait privés en connaissance de cause de la possibilité de faire une contre-preuve. Mais ils se sont abstenus d’agir.

(

c) L’existence d’une preuve prépondérante [ 52 ] Je reviens sur le paradoxe que j’évoquais plus haut aux paragraphes [30] et [31]. Les appelants ciblent plusieurs déterminations de fait de la juge de première instance et ils prétendent avoir présenté dans chaque cas une preuve prépondérante dont ils reprochent à la juge d’avoir sous-estimé la valeur probante. En dernière analyse, leur argument fondé sur la règle audi alteram partem et sur l’ordre de présentation des témoins devra demeurer présent à l’esprit et être apprécié de nouveau en faisant l’étude de ces diverses questions de fait.

Mais s’il appert que ces déterminations par la juge sont exemptes d’une erreur manifeste et dominante, il ne saurait être question d’en tirer la conclusion que cette absence d’erreur résulte du fait que les appelants ont été empêchés de faire leur preuve à leur guise. D’ailleurs, ce n’est pas ce qu’ils ont plaidé devant la Cour d’appel.

(2) Des erreurs relatives à la recevabilité de la preuve [ 53 ] Comme le grief précédent, les erreurs de ce type sont invoquées au soutien du second moyen des appelants (« Il y a eu violation des principes de justice naturelle et les appelants ont été privés de leur droit à un procès juste et équitable ») et elles le sont elles aussi à

titre subsidiaire. Le paradoxe précédemment identifié demeure donc entier. Néanmoins, malgré l’argument des intimés cité dans ce dernier paragraphe, il y a lieu ici encore d’examiner de plus près les prétentions des appelants. Ces erreurs se détaillent en deux points distincts. (

a) Les objections limitant la preuve en demande [ 54 ] Après les avoir prises sous réserve, la juge de première instance a fait droit dans son jugement du 31 janvier 2013 à deux objections soulevées par les intimés lors du témoignage du Dr Belik, témoin expert de la demande dont la juge reconnaît les qualifications « en néonatalogie ». [ 55 ] La première objection, que la juge tranche aux paragraphes [108] à [111] de ses motifs, visait une

partie du témoignage où le témoin s’expliquait sur la nécessité ou non d’administrer du surfactant. L’avocat des intimés faisait valoir que cette question n’avait jamais été abordée par le témoin dans ses rapports d’expertise du 1 er décembre 2006 et du 3 février 2009 et il s’exprimait dans les termes suivants : Il n'y a aucune... absolument aucune mention d'un grief à l'effet qu'on aurait pu ou on aurait dû avoir du, donner du surfactant à Ste- Croix. C'est pas du tout du tout mentionné dans le rapport. Alors, la preuve pertinente devant le Tribunal, c'est ce qui est énoncé dans les rapports.

Il me semble qu'on a eu toute latitude... donné toute latitude au docteur Belik d'expliquer ce qu'il avait à dire dans ses rapports. S’appuyant sur un jugement de la Cour supérieure [18] , la juge écarte cette

partie du témoignage en invoquant « la règle élémentaire qui veut qu'un témoignage d'opinion ne porte que sur les sujets déjà connus et annoncés ». Ce faisant, elle se borne à réitérer une règle simple et à l’appliquer à une situation claire; il n’y a rien à redire sur la façon dont elle a tranché l’objection. Et de toute manière, comme le soulignent les intimés dans leur mémoire, le témoignage en question n’était certainement pas concluant dans le sens suggéré par les appelants. [ 56 ] La seconde objection concerne une autre

partie du témoignage du même témoin, un néonatalogiste, lorsque celui-ci fut invité à commenter certains passages de ses deux rapports d’expertise où il émettait une opinion sur l’utilisation de l’anesthésique Propofol dans le traitement d’un prématuré. Voici comment l’avocat des intimés exprimait la substance de son objection : Alors, quand le docteur Lannes se présente au chevet d'un enfant, il arrive avec son bagage de connaissances, de formation, d'expérience qui appartient à l'anesthésiste. Lui, il a fait cinq ans d'études en anesthésie, une année en surspécialisation et, non, il n'est pas un néonatalogiste.

Et, par définition, n'étant pas qualifié comme anesthésiologiste, n'ayant pas une formation ni l'expérience, un néonatalogiste [comme le Dr Belik] ne peut pas éclairer la Cour sur ce qu'aurait dû être la conduite, la pratique d'un anesthésiste dans les mêmes circonstances. Et entendre le témoignage d'un néonatalogiste commenter la conduite du docteur Lannes forcerait le Tribunal à rendre une décision concernant la responsabilité professionnelle d'un anesthésiste en se fondant sur les commentaires et l'opinion de ceux qui n'appartiennent pas à la spécialité.

Alors que, je vous répète, il y en a six cent quarante et un (641) au Québec. Or, la preuve pertinente elle est disponible.

On a fait le choix pour des raisons qui leur appartiennent de ne pas avoir d'expert en anesthésie, et le docteur Karsdon, par exemple, lui, pour sa part, avait décliné de donner une opinion sur le Propofol. [ 57 ] En faisant droit à l’objection, la juge relève notamment, aux paragraphes [113] et suivants de ses motifs, que le témoin en question « n’a aucune formation ni aucune expérience dans le domaine de l’anesthésie » et qu’il a lui-même reconnu « qu’il n’est pas habileté à émettre une opinion sur la conduite du D r Lannes qui est un anesthésiste. »

La distinction est pertinente et s’appuie sur l’idée, sanctionnée en jurisprudence, que la norme du praticien raisonnablement prudent doit être adaptée au champ de spécialisation dans lequel il exerce : la juge réfère avec raison à l’arrêt Ter Neuzen c. Korn [19] avant de conclure que l’opinion qu’émettrait le témoin sur cette question « déborde le cadre de ses compétences ». Ce jugement n’est entaché d’aucune erreur. (

b) La portée des notes d’une infirmière dans le dossier médical [ 58 ] Les appelants invoquent l’arrêt Ares c. Venner [20] et reprochent à la juge de ne pas avoir accordé à une annotation inscrite au dossier médical de X la portée qu’elle était légalement tenue de lui prêter. Ils ont raison de soutenir que cet arrêt consacre une exception, d’ailleurs bien connue, à la règle du ouï-dire.

En effet, le juge Hall, qui rédigeait les motifs d’une formation unanime de cinq juges, formulait la chose en ces termes [21] : … je pense qu'il serait bon que la Cour aborde cette question comme point de droit … Il y a lieu de statuer s'ils sont admissibles comme preuve prima facie de la vérité des déclarations qui y sont consignées ou s'ils ne sont pas admissibles en vertu de l'interdiction du ouï- dire. Les dossiers d'hôpitaux, y compris les notes des infirmières, rédigés au jour le jour par quelqu'un qui a une connaissance personnelle des

faits et dont le travail consiste à faire les écritures ou rédiger les dossiers, doivent être reçus en preuve, comme preuve prima facie des faits qu'ils relatent. Cela ne devrait en aucune façon empêcher une

partie de contester l'exactitude de ces dossiers ou des écritures, si elle veut le faire. Dans cette affaire, si l'intimé avait voulu contester l'exactitude des notes des infirmières, ces dernières étaient présentes en Cour et disponibles pour témoigner à la demande de l'intimé. Cela dit, les appelants font de cet arrêt une interprétation qui en dénature la portée. [ 59 ] Le dossier tenu par l’Hôpital Ste-Croix comprend un formulaire intitulé « Notes d’évolution en soins infirmiers » et rempli à la main par l’infirmière qui assistait la Dre Nadeau au chevet de X dans la nuit du 30 avril 2001.

Cette infirmière décrit en ces termes ce qu’elle observe à 1 h 36 : heure traitement observations, interventions, signature 01 : 36 CP Nasal Installation d’un CP Nasal, infructueuse à ce moment, arrêt respiratoire avec chute du rythme cardiaque à ≈ 50/min Ventilation ≈ 3-4 min Par Dr Nadeau, reprise lente du rythme cardiaque à 102/min Aspiration c O 2 Catheter # 10, sécrétions blanches épaisses au masque en permanence [ 60 ] Commentant ce passage dans ses motifs, la juge s’exprime comme suit : [469] S’il est vrai que l’infirmière Lessard a inscrit qu’il y avait eu une « reprise lente du rythme cardiaque à 102 ⁄ min » [22] (Le Tribunal met l’emphase), la preuve ne révèle toutefois pas ce que le terme « lente » signifiait pour elle puisque l'infirmière Lessard n’a pas été entendue. [470] Par ailleurs, dans le cadre des notes qu'elle a consignées au dossier médical de X, la D re Nadeau a écrit à 2 h 45 « (…) apnée importante + brady I 50 ⁄ min. à la suite nécessitant ventilation x 3-4 min - SPO 2 90-92 % x 5-10 min. sécrétions +++, aspiration à plusieurs reprises - Par la suite, 2 autres apnées significatives et respiration superficielle entre les épisodes (…) » [23] . (Le Tribunal met l’emphase) [471] Force est donc de constater que le rythme cardiaque de X est rapidement remonté à un niveau sécuritaire et que ce sont plutôt les apnées qui ont été significatives.

Pour les appelants, il existe une contradiction fondamentale entre d’une part, la mention « reprise lente du rythme cardiaque » dans l’annotation de l’infirmière et d’autre part, ce que la juge tire de la preuve lorsqu’elle écrit « le rythme cardiaque de X est rapidement remonté à un niveau sécuritaire ». [ 61 ] On peut noter en premier lieu que le mot « lente » n’avait sûrement pas échappé à la juge puisqu’elle le cite en caractères gras.

Elle s’est plutôt interrogée sur une divergence apparente entre différents éléments de preuve au dossier et elle a apprécié, comme il lui revenait de le faire, ce qui lui paraissait le plus probant. Le mot « lent » avait valeur de preuve prima facie . Il est cependant sujet à interprétation (ce n’est pas une annotation chiffrée, comme l’est le rythme cardiaque ou le taux de saturation sanguine). Or, comme on le verra plus loin, il ne s’agissait pas du seul élément de preuve sur lequel elle pouvait s’appuyer.

Sur ce sujet, les intimés répondent ce qui suit dans leur mémoire : Lors du procès, les intimés ont administré une preuve démontrant que lors de la bradycardie à 50 bpm survenue lors de l’installation du CPAP, le rythme cardiaque de la Patiente est rapidement remonté dans une zone sécuritaire pour progressivement atteindre 102 bpm. La Dre Nadeau, qui était présente au chevet de la Patiente, a effectivement témoigné en ce sens. De plus, lors de son interrogatoire au préalable, la Dre Nadeau a témoigné que le rythme cardiaque de cette dernière lors de la bradycardie a 50 bpm « a récupéré assez rapidement ».

Or, cet extrait des transcriptions n’avait pas été traduit en anglais pour les experts des appelants, tel que l’a admis le Dr Belik. [Références omises] [ 62 ] La question de la portée de cette preuve reviendra à la surface lorsqu’il s’agira d’étudier le quatrième moyen des appelants, ce que je ferai sous le sous-titre «

(4) Plusieurs erreurs dans l’appréciation de la preuve » ( infra , parag. [75] et s.). Mais ce qui précède suffit à ce stade pour écarter l’argument fondé sur l’arrêt Ares c. Venner : la juge s’est conformée aux directives qu’y énonce la Cour suprême.

(3) Une erreur de droit commise en scindant l’analyse de la faute et celle de la causalité [ 63 ] C’est surtout en plaidoirie que les appelants ont mis l’accent sur ce moyen car, entre le dépôt de leur mémoire en décembre 2013 et l’audition du pourvoi en décembre 2014, la Cour d’appel, le 12 décembre 2014, avait rendu jugement dans le dossier St-Germain c. Benhaim [24] ( St-Germain ).

Au moyen d’une analogie avec le raisonnement développé dans cet arrêt, les appelants prétendent que l’analyse de la faute (ou des fautes) des intimés par la juge de première instance souffre d’une faille importante. [ 64 ] Les membres de la formation de la Cour qui ont entendu l’affaire St-Germain partagent les mêmes conclusions quant au sort à donner au pourvoi mais ils ont livré deux séries distinctes de motifs.

Les juges Kasirer et Bélanger divergent sur un point de l’analyse offerte par le juge Fournier, ce que le juge Kasirer, auteur de cette seconde série de motifs, exprime ainsi [25] : « [w]e have, however, arrived at our conclusion that the respondents’ fault caused the losses suffered by a different route from that proposed by Justice

Fournier. » Cernant ce qui pour eux constitue la question centrale soulevée par le pourvoi, ils ajoutent au paragraphe suivant : [144] With due respect for the trial judge, we are of the view that she erred in law in finding that the fault of the respondent physicianswas not the probable cause of the losses associated with the death of Mr. Émond. [65] C’est sur les motifs des juges Kasirer et Bélanger que s’appuie ici la thèse des appelants. [66] Il faut rappeler brièvement quel était l’enjeu de l’arrêt St-Germain. Un patient asymptomatique, M.

Émond, subit en novembre2005 une radiographie des poumons qui laisse voir une opacité (un nodule) d’étiologie incertaine. Le radiologue recommande unedeuxième radiographie, ce qui est fait en janvier. Le radiologue constate de nouveau la présence de ce nodule et suggère qu’une troisièmeradiographie soit prise dans quelques mois. Cela n’est pas fait, par erreur. Au mois de décembre 2006, une troisième radiographie révèleque le nodule a augmenté en volume. Une série de tests permet de conclure au mois de janvier suivant que le patient est atteint d’uncancer de stade IV incurable.

Il décédera 17 mois plus tard, ou 31 mois après la radiographie initiale.

Face à ces faits, la juge de premièreinstance avait conclu à la négligence des défendeurs, ce qu’ils ne contestaient plus en appel, mais elle avait estimé que les demandeursn’avaient pas prouvé de lien causal entre cette faute et le préjudice infligé au patient. [67] Je précise que la preuve permettait par ailleurs de conclure que le patient était dans la quarantaine et en excellente santé en2005, que la probabilité était forte (de l’ordre de 78 %) qu’il était atteint d’un cancer de stade I lors du premier examen radiographiquede novembre 2005, et que la probabilité était également forte (de l’ordre de 70 %) qu’un traitement administré au stade I de son canceraurait mené à une guérison ou à tout le moins à une rémission durable. [68] La principale difficulté dans ce dossier concernait la causalité car la faute, contestée mais constatée en première instance, n’étaitplus en litige en appel.

Se posait alors le problème des conséquences à titrer de certaines présomptions de fait et, en particulier, de lapreuve décrite au paragraphe précédent. En traitant de ce problème, le juge Kasirer revient assez longuement sur les arrêts Snell c.Farrell[26] et St-Jean c. Mercier[27].

Je rappelle que, dans ce dernier arrêt, le juge Gonthier, rédigeant pour une cour unanime, écrivaitceci[28] : 111 […] Selon Royer, pour éviter la confusion terminologique en matière de fardeau de preuve, les auteurs et la jurisprudence ontpréféré utiliser une « inférence défavorable » contre le défendeur plutôt qu'un renversement du fardeau de la preuve. Un des exemplescités est Snell c.

Farrell, (CSC), [1990] 2 R.C.S. 311, p. 330, qui exprime une préférence pour le terme "inférence" parrapport à « déplacement du fardeau de preuve ». 112 Le C.c.Q. lui-même évoque une telle inférence ou renversement du fardeau de preuve à l'art. 2847 lorsqu'il précise qu'uneprésomption simple peut être repoussée par une preuve contraire.

Jutras, loc. cit., note 24, fait une analyse exacte des conséquences durenversement de la charge de preuve pour le défendeur : « Le défendeur peut la renverser en montrant que la survenance du préjudice esttout aussi compatible avec l'absence de faute qu'avec l'existence d'une faute. »

Néanmoins, le fardeau ultime de la preuve continued'incomber au demandeur. [69] Puis, le juge Kasirer donne raison aux appelants lorsqu’ils affirment qu’une « inférence défavorable » découlait ici des chiffresprésentés par leurs experts (je ne citerai ici que les composantes fondamentales du raisonnement, sans revenir sur les nuances aveclesquelles le juge Kasirer relate la preuve et ses interprétations possibles) : [174] In order for an adverse inference to be drawn, the Court in Snell explained that the plaintiff must generally show more than themere fact that the defendant has negligently created causal uncertainty.

In the quotation cited above, Sopinka J. wrote of the requirementof “very little affirmative evidence” in this connection. In our case, this affirmative evidence was the statistical proof adduced by theappellants. They presented evidence, accepted by the respondents’ experts, indicating that there was a 78% chance that the disease was atstage I because Mr. Émond’s cancer was discovered fortuitously.

They produced further statistical evidence suggesting that if the cancerwas indeed at stage I, the rate of cure by surgery would have been 70% and that if it had been at stage II, the rate of cure would havebeen 55%. […] [177] [Apellants] contend that the respondents then had to answer that prima facie statistical evidence with what Sopinka J. called inSnell as “evidence to the contrary”. Specifically, they had to show that Mr.

Émond was among the 22% of persons for whom a fortuitousdiscovery of cancer would have been at a later, inoperable stage. […] [217] The respondents failed, however, to rebut the unfavourable inference that fell to them at law when the appellants showed,statistically, that it was probable that Mr. Émond was at stage I in November 2005. They might have done so by bringing direct evidenceto the contrary: they did not. They might have done so by raising competing statistical proof that showed that Mr. Émond was among the22% of patients for whom a fortuitously discovered lung cancer is at a late stage: they did not.

They might have done so by presumptionof fact, by showing that Mr. Émond was at stage III or IV by inference from other known facts: they did not. It bears recalling, in thislatter respect, that the judge did not find that the evidence adduced by the respondents gave rise to a presumption of fact, pursuant toarticle 2849 C.C.Q., that was “serious, precise and concordant / grave, précise et concordante” that Mr.

Émond had died as a result of apre-existing condition and not by reason of the physicians’ negligence. […] [221] To conclude, the appellants have succeeded in showing that the judge erred in law in failing to apply the rule relating to the“unfavourable inference” of causation against the respondents. They have succeeded in showing that this error was an overriding one inrespect of her conclusion that they had failed to prove causation on the balance of probabilities. [70] Cet arrêt, on l’a vu plus haut, fait désormais l’objet d’un pourvoi au fond en Cour suprême du Canada.

[ 71 ] En s’appuyant sur cet arrêt, les appelants voudraient tirer de la preuve par présomptions offerte au procès une « inférence défavorable », d’où l’on devrait déduire, du moins jusqu’à réfutation par les intimés, que la condition de X résulte de la faute causale de ces derniers.

Ils étayent cette proposition avec deux statistiques : l’une selon laquelle 90 % des prématurés ne sont pas atteints par la LPV et l’autre, due à leur expert Armstrong, selon laquelle 95 % des LPV surviennent après la naissance. [ 72 ] L’argument mérite qu’on s’y arrête mais, à la réflexion, il ne tient pas, et ce pour plusieurs raisons. Une différence fondamentale entre l’arrêt St-Germain et l’affaire en cours est que, dans ce premier cas, la faute avait été constatée en première instance et qu’elle était admise en appel.

La juge, ici, a conclu à l’absence de faute, faute qui n’a d’ailleurs jamais été admise ni en première instance ni en appel par les intimés. Ceux-ci ont raison lorsqu’ils rappellent qu’en matière de responsabilité médicale, c’est à la

partie demanderesse qu’il incombe de prouver par prépondérance de preuve la faute de la

partie défenderesse. Et il est difficile de concevoir une situation où il serait possible d’induire une conclusion de faute à partir de la seule démonstration d’une forme de causalité. En effet, une « inférence défavorable » de causalité ne peut avoir de sens aussi longtemps que n’est pas établi avec une spécificité suffisante ce par quoi la

partie défenderesse a pu causer ce qu’on lui reproche d’avoir causé, le préjudice. Aussi ressort-il avec netteté de l’arrêt St-Germain que l’inférence défavorable à tirer jusqu’à sa réfutation par la

partie défenderesse se rattachait nécessairement au défaut d’avoir suivi la recommandation du radiologiste traitant, où si l’on préfère à l’absence de tout suivi médical pendant la période postérieure à l’identification du risque d’une étiologie cancéreuse.

Cette faute, je le répète, était admise devant la Cour d’appel. [ 73 ] Par contraste, et en réalité, ce que les appelants font valoir ici, c’est que les expertises qu’ils ont versées au dossier, et les présomptions de fait qui se dégageraient de l’ensemble de la preuve en demande, ne laissaient qu’une seule issue possible au procès : conclure à la faute des intimés et au lien causal entre cette faute et la LPV de X. Si l’on avait ici l’aveu d’une faute, il faudrait pousser plus loin l’analyse, a priori dans le sens que suggère l’ arrêt St-Germain . Et si l’on pouvait conclure à partir d’un examen

sommaire du dossier que leur prétention est fondée (c’est-à-dire que la cause probable et la faute admise sont indissociables), on pourrait dès à présent leur donner raison. Mais, comme on le verra dans les paragraphes qui suivent, cette proposition se heurte aux allégations de fait que les parties, de part et d’autre, se sont employées à démontrer. Or, une preuve abondante fut offerte en défense, par les protagonistes eux- mêmes et par plusieurs experts cités par eux, pour réfuter toute prétention qu’ils avaient été fautifs d’une quelconque façon.

C’est pourquoi il y a lieu de revoir les déterminations de la juge de première instance afin de décider si son appréciation de la preuve recèle une erreur révisable en appel. [ 74 ] Telle que formulée, l’hypothèse d’une « erreur de droit commise en scindant l’analyse de la faute et celle de la causalité » tombe, et elle doit donc être écartée.

(4) Plusieurs erreurs dans l’appréciation de la preuve [ 75 ] Les erreurs dans l’appréciation de la preuve demeurent révisables en appel, cela va de soi. Elles le sont cependant à certaines conditions. Aussi paraît-il opportun, avant d’aborder ce volet du pourvoi, de rappeler ce qu’il en est et pourquoi cela est ainsi. [ 76 ] Quelles que soient les questions de fait soulevées en appel, la norme d’intervention qui leur est applicable et qui fut constamment réitérée dans la jurisprudence [29] est celle de l’erreur « manifeste et dominante » ou « manifeste et déterminante » (en anglais, « palpable and overriding »).

Cette norme contraignante a pour assise un principe fermement ancré en droit judiciaire, celui selon lequel il n’appartient pas à une cour d’appel de refaire les procès [30] .

Le passage ci-dessous, tiré d’un arrêt de la Cour maintes fois cité et suivi, explicite la raison d’être de ce principe [31] : Dans le domaine des faits, les rôles respectifs d’une juridiction de première instance et d’une juridiction d’appel sont dictés en grande

partie par des considérations institutionnelles. Un juge de première instance, tout le monde le sait, a l’avantage de scruter la preuve documentaire ou matérielle, de voir et d’entendre les témoins, et d’assister au déroulement linéaire de la preuve, au rythme auquel les parties l’administrent. Un juge d’appel a l’avantage d’être saisi longtemps avant l’audience d’un dossier qui, en principe, contient déjà toute la preuve, ou du moins tout ce qui est pertinent au pourvoi.

Il peut donc d’emblée demander aux avocats des éclaircissements sur le contenu du dossier et, comme il travaille avec les transcriptions des témoignages (ce qui est rarement le cas en première instance), il peut faire des recoupements pour confronter les informations contradictoires ou divergentes que contiennent presque tous les dossiers litigieux.

Mais il ne voit ni n’entend les témoins et, surtout, les contraintes de temps que lui impose sa fonction ne lui permettent pas de refaire ce que l’on attend d’un juge de première instance, c’est-à-dire un examen minutieux de la preuve au rythme auquel elle fut présentée par les parties au procès. Hors les cas qui ne laissent pas de place au doute, il est donc mal placé pour réévaluer la crédibilité des témoins. Il lui faut par ailleurs compter sur l’assistance des avocats pour repérer et évaluer les prétendues erreurs de fait sur lesquelles se fonde une partie.

D’où il suit qu’affirmer sans plus de précision qu’une conclusion de fait « est contraire à l’ensemble de la preuve » n’est d’aucune utilité en appel. Et prétendre qu’une chose est « manifeste » ne suffit pas à la rendre telle. À mon avis, c’est dans ce sens que doivent se comprendre les propos du juge Fish quand il écrivait ce qui suit dans l’arrêt H.L. c. Canada (Procureur général) : … en plus de sa résonance, l'expression « erreur manifeste et dominante » contribue à faire ressortir la nécessité de pouvoir « montrer du doigt » la faille ou l'erreur fondamentale.

Pour reprendre les termes employés par le juge Vancise, [TRADUCTION] « [l]a cour d'appel doit être certaine que le juge de première instance a commis une erreur et elle doit être en mesure de déterminer avec certitude l'erreur fatale » ( Tanel , p. 223, motifs dissidents, mais pas sur ce point). « Montrer du doigt » signifie autre chose qu’inviter la Cour à porter un regard panoramique sur l’ensemble de la preuve : il s’agit de diriger son attention vers un point déterminé où un élément de preuve univoque fait tout simplement obstacle à la conclusion de fait attaquée.

Si cette conclusion de fait, dont on a ainsi démontré qu’elle était manifestement fausse, compromet suffisamment le dispositif du jugement, l’erreur sera qualifiée de déterminante et justifiera la réformation du jugement.

Il doit donc s’agir d’une erreur identifiable avec une grande économie de moyens, sans que la chose ne provoque un long débat de sémantique, et sans qu’il soit nécessaire de revoir des pans entiers d’une preuve documentaire ou testimoniale qui est partagée et contradictoire, comme c’est très généralement le cas dans les dossiers litigieux de quelque difficulté qui se rendent à procès. [ 77 ] Bien que les idées qui précèdent soient dénuées de complexité, et qu’elles soient même limpides à plusieurs égards, on peut se demander si elles sont bien comprises par tous les membres du Barreau.

En effet, il demeure trop fréquent en appel que les juges saisis

d’un pourvoi soient invités par une

partie à réexaminer dans le menu détail la majeure

partie de la preuve versée au dossier afin d’ydéceler une prétendue erreur « manifeste et dominante ». Étayée de cette façon, la prétention apparaît instantanément suspecte, car ellecontrevient à la règle de conduite que j’énonçais dans les dernières lignes du précédent paragraphe. C’est sans doute ce qui explique queles cours d’appel aient encore fréquemment recours à des métaphores robustes pour rappeler en quoi consiste cette norme d’intervention.Ainsi, récemment dans ses motifs de l’arrêt Canada v.

South Yukon Forest Corporation[32], le juge Stratas de la Cour d’appel fédéraleécrivait ce qui suit (je le citerai en anglais, car il est clair que le jugement fut rédigé dans cette langue, et j’en soulignerai certainspassages) : [41] In this Court, the Crown attempted to challenge a number of findings of fact on the basis of palpable and overriding error. [42] The parties devoted a considerable portion of their argument to the issue of whether the Federal Court's judgment must be setaside because it rested upon faulty findings of fact. [43] The parties agreed that in order to succeed on this, the Crown must show the presence of palpable and overriding error.However, during oral argument, it became evident that the parties had a fundamentally different understanding of the meaning ofpalpable and overriding error, particularly in a long and complex case such as this.

For this reason, I consider that some broaderobservations on this issue are warranted. [44] In defining palpable and overriding error, South Yukon and Liard Plywood relied heavily upon the guidance given by the Courtof Appeal for Ontario concerning palpable and overriding error in Waxman v. Waxman (2004), (ON CA), 186O.A.C. 201 at paragraphs 278-84.

They forcefully submitted that palpable and overriding error is a highly deferential standard of reviewand that the Federal Court judge's factual findings in this case cannot be disturbed. [45] On this, I agree with the respondents. [46] Palpable and overriding error is a highly deferential standard of review: H.L. v. Canada (Attorney General), 2005 SCC 25,[2005] 1 S.C.R. 401; Peart v. Peel Regional Police Services (2006) (ON CA), 217 O.A.C. 269 (C.A.) at paragraphs158-59; Waxman, supra. "Palpable" means an error that is obvious. "Overriding" means an error that goes to the very core of theoutcome of the case.

When arguing palpable and overriding error, it is not enough to pull at leaves and branches and leave the treestanding. The entire tree must fall. [47] In applying the concept of palpable and overriding error, it is useful to keep front of mind the reasons why it is an appropriatestandard in a complex case such as this. [48] In this case, there were 40 days of trial stretched out over 6 months, with 19 witnesses and over 1,000 documents, many of whichwere intricate and technical.

In clear and thorough reasons showing considerable synthesis and assessment of the complex evidencebefore her, the Federal Court judge made key findings of fact. Some of these were founded upon her assessment, clearly expressed, of thecredibility of the witnesses before her. Her credibility findings concerning most of the Department's officials who testified are quitenegative. [49] Immersed from day-to-day and week-to-week in a long and complex trial such as this, trial judges occupy a privileged andunique position.

Armed with the tools of logic and reason, they study and observe all of the witnesses and the exhibits. Over time, factualassessments develop, evolve, and ultimately solidify into a factual narrative, full of complex interconnections, nuances and flavour. […] [52] In this Court, the Crown submitted that a number of the Federal Court's findings of fact should be set aside on the basis ofpalpable and overriding error. [53] In my view, the Crown failed to establish palpable and overriding error as it has been articulated above. The Federal Court judgehad a basis in the record for her key factual findings.

The Crown views the basis for some of them expressed in the reasons as beingrather thin. In some regards that may be so but, as I have explained, thinness alone is not palpable and overriding error. [54] Therefore, in this appeal, I shall proceed on the basis that every one of the Federal Court's findings of fact must stand. Comme le dit éloquemment le juge Stratas, l’erreur doit être évidente et, une fois identifiée, c’est l’arbre entier qui doit tomber en raisonde cette erreur. En d’autres termes, une erreur manifeste et dominante tient, non pas de l’aiguille dans une botte de foin, mais de la poutredans l’œil.

Et il est impossible de confondre ces deux dernières notions. [78] Un exemple récent, et fort utile à des fins didactiques, de ce que peut être une erreur manifeste et dominante, nous est fourni parl’arrêt Vidéotron, s.e.n.c. c. Bell ExpressVu, l.p.[33], au paragraphe 45 des motifs de la Cour. En l’espèce, l’erreur survint au cours d’unprocès de 57 jours et du délibéré qui suivit.

Explicable en raison de la complexité de la preuve versée au dossier et d’un élémentd’information susceptible d’induire le juge en erreur, mais évidente malgré tout, cette erreur avait amené ce dernier à ne tenir aucuncompte, parce que « non prouvées », des 37 675 pages de données techniques et de documentation chiffrée sur lesquelles s’étaientappuyés les experts juricomptables des demanderesses. Or, le contenu de ces données et de ces documents était admis par la partiedéfenderesse. Voilà une erreur de fait manifeste.

Elle était aussi dominante ou déterminante puisque, à cause d’elle, la Cour d’appelsubstituerait, à des condamnations totalisant (intérêts et indemnité additionnelle non compris) un peu plus d’un million de dollars, descondamnations totalisant (intérêts et indemnité additionnelle non compris) près de 85 000 000 $. Je ne prétends pas que seule une erreurétroitement assimilable à celle-là peut présenter les caractéristiques d’une erreur révisable en appel. En revanche, il ne fait aucun doutedans mon esprit qu’un long ressassage vétilleux de la preuve n’est absolument pas ce qu’attend une cour d’appel d’une

partie qui seprésente devant elle pour plaider de prétendues erreurs de fait. L’arrêt Vidéotron donne une bonne idée de la gravité et de l’évidence del’erreur à corriger, quelle que soit, par ailleurs, l’envergure pécuniaire de l’enjeu entre les parties. [79] En outre, comme je le mentionnais plus haut, la preuve dans les dossiers qui engendrent des procès de longue durée est souvent

très contradictoire. Ce fut assurément le cas ici, les experts cités de part et d’autre s’étant entendus sur fort peu de choses et s’étant contredits sur beaucoup d’autres. Lorsqu’une telle situation se présente, le rôle de la Cour d’appel n’est pas de recommencer en entier, et comme s’il lui revenait de prendre la place du juge qui présidait le procès, l’exercice d’appréciation de la force probante respective des dépositions, exercice ardu auquel doit s’astreindre le juge de première instance.

Précisant le rôle d’une cour d’appel, le juge Stratas écrivait à ce sujet, dans South Yukon Forest Corporation : « The Federal Court judge had a basis in the record for her key factual findings ». Il en va nécessairement de même ici, où la Cour doit se demander, et se borner à se demander, si les déterminations de fait de la juge de première instance trouvent un appui dans la preuve. [ 80 ] Ces précisions étant apportées, il convient de dégager du dossier les prétentions des appelants quant aux erreurs qu’aurait commises la juge en tranchant des questions de fait.

J’ai déjà signalé au paragraphe [27] qu’en abordant son analyse des questions relatives à la responsabilité de la Dre Nadeau, analyse à laquelle elle consacre 417 paragraphes dans ses motifs, la juge de première instance mentionne que les appelants « font flèche de tout bois ». Ce constat n’a rien d’une exagération. À cette difficulté s’ajoute le fait que plusieurs des reproches qu’ils formulent en appel apparaissent et réapparaissent en plusieurs endroits dans leur mémoire mais sous des rubriques différentes.

L’essentiel de leur thèse, pour ce qui concerne la Dre Nadeau, consiste néanmoins en ceci, énoncé aux paragraphes [28] et [84] de leur mémoire : [28] Dre Nadeau, sans esprit de direction (c'est successivement la Dre Langis, la Dre Pesant et le Dr Lannes qui lui disent quoi faire), paralysée (elle n'a pas de Surfactant) et techniquement incompétente, puis incapable d'intuber par voie nasotrachéale, incapable d'obtenir un gaz artériel, incapable d'obtenir un gaz veineux, un échec d'une grande rareté de son propre aveu, qui ne fait pas de prélèvement par cathéter veineux ombilical, incapable de lire le film radiologique correctement, a placé X dans une situation d'urgence où, en définitive, ce sont d’autres qui agissent : le Dr Lannes qui parvient à intuber par voie orotrachéale, facilement faut-il le rappeler, et la Dre Pesant (prise de tension artérielle, interprétation correcte du film pulmonaire et administration immédiate et salutaire de Bles (c.-à-d.

Surfactant), lorsqu'elle vient du CHUS quérir l'enfant à 4 h du matin). […] [84] L’utilisation du Propofol, dont l’incapacité de la Dre Nadeau d’intuber est la cause originelle et ses effets sur X, selon la balance des probabilités, commandait que le Tribunal pose un regard judiciaire aigu sur l’absence de sens d’anticipation de la Dre Nadeau. Eût- elle transféré X que les problèmes liés à l’utilisation du Propofol n’auraient pu survenir, comme si elle eût installé des lunettes nasales plutôt que d’aller dans l’oropharynx, l’arrière-gorge, les amygdales.

Eût-elle été autre chose qu’inapte à intuber (au moins six échecs) ou encore eût-elle prévu un plan « B » avant toute tentative d’intubation/CPAP que les désaturations de 3 h 02 à 3 h 08 et les quatre arrêts respiratoires (1 h36, 1 h 44, 1 h 51 et 1 h 59) ne seraient pas survenus. Là-dessus, l’exposé fouillé que les intimés ont présenté dans leur mémoire et dans leur compendium se révèle utile pour dégager chacune des nombreuses propositions à considérer. Il y en a quinze et pour chacune d’entre elles c’est aux appelants qu’il incombait de faire une preuve prépondérante.

Dans les pages qui suivent, je les réunirai sous cinq rubriques afin de mieux structurer le débat. [ 81 ] La juge de première instance a elle aussi subdivisé son analyse en plusieurs parties, dont chacune respecte le même ordre de présentation, ce qui facilite l’examen de ses motifs. Encore une fois, il s’agit ici de savoir si l’analyse qu’elle a effectuée de chaque prétention des appelants était étayée par la preuve faite au procès.

Pour une meilleure intelligence des développements qui suivent, il convient d’abord de rappeler la présentation que la juge fait dans ses motifs des médecins entendus comme experts au procès : ➢ En demande • D r Jean-Claude Décarie, spécialiste en neuroradiologie pédiatrique, Hôpital Sainte-Justine , Montréal; • D r Jeffrey Karsdon, spécialiste en néonatologie et périnatologie, The New York Downtown Hospital , New York; • D r Jaques Belik, spécialiste en néonatologie, The Hospital for Sick Children , Toronto; • D r Orlando Carter Snead III, spécialiste en neuropédiatrie, The Hospital for Sick Children , Toronto; • D r Derek Armstrong, spécialiste en neuroradiologie pédiatrique, The Hospital for Sick Children , Toronto. ➢ En défense • D r Gilles Fortin, spécialiste en neurologie pédiatrique qui, de 1987 jusqu’à sa retraite en 2009, a œuvré à l’ Hôpital Sainte-Justine , Montréal; • D r Bruno Piedboeuf, spécialiste en néonatologie, CHUL, Sainte-Foy; • D r Christian Lachance, spécialiste en néonatologie, Hôpital Sainte-Justine , Montréal; • D re Josée Lavoie, spécialiste en anesthésie pédiatrique, Hôpital de Montréal pour enfants , Montréal. [ 82 ] J’examinerai maintenant sous chacun de ses aspects le traitement administré à X entre sa naissance le 29 avril 2001 et l’arrivée de l’équipe de transfert vers 4 h dans la nuit du 30 avril.

Les appelants ont développé leur argumentation en ne négligeant aucun détail, de sorte qu’il est parfois difficile de saisir l’idée maîtresse sous-jacente à chacune de leurs prétentions. Compte tenu de cela, il me semble indiqué de diviser cette période de quelque huit heures en segments. D’ailleurs, à l’audience, allant à l’essentiel, l’avocat des appelants a particulièrement mis l’accent sur la période de 1 h 36 à 2 h 10. (

a) La prise en charge de X

[ 83 ] Sur ce point, la juge formule sa conclusion au paragraphe [269] de ses motifs : la « décision [de la Dre Nadeau] de prendre charge de X et la consultation initiale qu'elle a effectuée correspond en tous points à la conduite qu’aurait eue un pédiatre prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances ». [ 84 ] Les appelants prétendent au contraire que la décision de transférer X au CUSE s’imposait d’emblée en raison du tableau symptomatique qu’elle présentait en tant que prématurée de 33 semaines et en raison de l’absence de surfactant à l’Hôpital Ste-Croix.

Le Dr Karsdon a témoigné que, placé dans les mêmes conditions, il aurait demandé sans tarder le transfert vers un centre tertiaire. Le Dr Belik a soutenu que tout centre hospitalier qui garde et traite des prématurés devrait conserver du surfactant en pharmacie (tout en reconnaissant par ailleurs que la condition de X ne requérait pas l’administration de ce médicament à son arrivée à l’unité de pédiatrie).

Pour les appelants, l’omission d’entreprendre immédiatement un transfert était donc fautive : « le transfert de X vers un centre tertiaire aurait dû être demandé dans les minutes qui ont suivi sa naissance » [34] . [ 85 ] Sur le premier point, le Dr Belik, expert de la demande, a témoigné comme suit

[…]