2017 QCCA 859, 2017 QCCA 859

Droit de la famille — 171196 2017 QCCA 859 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-026223-164 (500-12-304034-105) DATE : Le 31 mai 2017 CORAM : LES HONORABLES ALLAN R. HILTON, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. M... D... APPELANTE – Demanderesse c. R... G...

INTIMÉ - Défendeur ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre le jugement rendu le 21 juin 2016 par l’honorable Carol Cohen, de la Cour supérieure, district de Montréal, rejetant sa requête en modification des mesures accessoires et accueillant celle de l’intimé. [ 2 ] Pour les motifs du juge Hilton, auxquels souscrivent les juges Gagnon et Marcotte, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel, sans les frais de justice vu la nature du litige. ALLAN R. HILTON, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A.

Me Armenia Teixeira Me Alexandra Madalina Gaina O’Hanlon Sanders Teixeira Pour l’appelante Me Sarah Canta Me Ivan Lazarov Étude légale de Me Sarah Canta inc. Pour l’intimé Date d’audience : Le 23 mars 2017

MOTIFS DU JUGE HILTON [ 4 ] L’appelante M... D... se pourvoit contre le jugement de la Cour supérieure rendu le 21 juin 2016 par l’honorable Carol Cohen statuant sur des requêtes des deux parties en modification des mesures accessoires relatives à leur enfant mineure X, née le [...] 2008.

X est la seule enfant du mariage des parties, dont le divorce a été prononcé par jugement rendu le 14 septembre 2010. [ 5 ] Au moment de la préparation des requêtes des parties qui ont donné lieu au jugement dont appel, l’appelante avait la garde de X suivant les termes d’une convention que le juge Castiglio a entérinée le 22 juillet 2011, prévoyant que l’intimé R... G... avait des droits d’accès devant être exercés en France, son pays d’origine. À cette époque, l’appelante habitait à Ville A, tandis que l’intimé habitait en France.

Depuis 2013, l’intimé réside en Finlande, le lieu de son emploi, mais il exerce ses droits d’accès en France, à ses frais quant à son voyagement et à celui de X de Ville A. [ 6 ] Au début de l’audience, l’avocate de l’appelante a informé la juge de l’intention de sa cliente de déménager au Chili, avec ou sans X, dans l’éventualité où le jugement à intervenir ne l’autoriserait pas à s’y installer avec l’enfant. Cela dit, l’avocate de l’appelante n’a jamais modifié les allégations ou les conclusions pertinentes de la requête dont la juge était saisie [1] .

Celles-ci prévoyaient que l’intimé serait responsable du voyagement de X entre le Québec et la France. En appel, les conclusions de la déclaration d’appel et de l’exposé de l’appelante recherchent, entre autres, une autorisation de la Cour lui permettant de déménager au Chili avec X. [ 7 ] L’objectif de l’appelante en déménageant au Chili était de s’associer à un citoyen chilien rencontré à Ville A afin de mettre sur pied une entreprise spécialisée dans la vente de panneaux solaires.

Quant à l’intimé, il s’opposait vigoureusement au déplacement de X au Chili avec sa mère et insistait sur le fait qu’il était le parent le plus apte à subvenir aux besoins de sa fille. [ 8 ] Essentiellement, et malgré l’absence des modifications nécessaires qui s’imposaient à la requête de l’appelante, le débat en première instance a porté sur la garde et les droits d’accès de la

partie non gardienne à la lumière de la nouvelle réalité que l’avocate de l’appelante a annoncée. [ 9 ] Les questions subsidiaires touchaient, d’une part, la réclamation de l’appelante pour le paiement d’une pension alimentaire par l’intimé rétroactif à 2013, alors qu’elle subvenait seule aux besoins de X et, d’autre part, les conditions d’exercice des droits d’accès en fonction de la désignation du parent gardien en tenant compte de la nécessité de voyager de longues distances entre les résidences respectives des parties. [ 10 ] Après un résumé exhaustif de la preuve, des procédures et des projets de vie des parents, la juge réitère le droit applicable concernant la garde d’un enfant lorsque le parent gardien demande la permission de quitter le pays de sa résidence avec l’enfant dont il est le gardien.

Elle reproduit au paragraphe [86] de son jugement l’extrait pertinent des motifs majoritaires de la juge McLachlin (alors juge puiné

e) dans l’arrêt Gordon c. Goertz [2] . Parmi ces facteurs, la juge McLachlin mentionne que, quoique chaque cas dépende de ses propres circonstances, l’unique facteur demeure l’intérêt de l’enfant que dictent les circonstances du dossier. L’accent est mis sur l’intérêt de l’enfant et non celui des parents. [ 11 ] La juge évoque ensuite les prétentions respectives des parents quant à la garde, et pourquoi ces derniers considèrent que leur plan respectif est dans le meilleur intérêt de X.

Ce faisant, la juge tient pour acquis que l’appelante concrétisera son intention de s’installer au Chili [3] . [ 12 ] Elle rejette d’abord la demande de l’appelante visant un déménagement au Chili avec sa fille et accorde la garde de X à l’intimé en Finlande, à compter du 25 juillet 2016 (soit 34 jours après le jugement dont appel), même si l’appelante était jusque-là la figure parentale principale, non sans avoir souligné qu’il n’y a pas de présomption en faveur du parent gardien.

Selon la juge, l’intimé est plus apte à jouer le rôle de figure parentale principale en Finlande pour l’avenir, même si l’appelante ne déménage pas au Chili à l’été 2016. Elle considère que ce projet de déménagement « est plutôt incomplet et mal préparé », alors que l’option de l’intimé est « viable, complète et dans le meilleur intérêt de l’enfant ».

Elle accorde néanmoins des droits d’accès à l’appelante à être exercée en Europe. [ 13 ] Quant à la demande de pension alimentaire avec effet rétroactif réclamée par l’appelante, la juge la refuse en raison des dépenses extraordinaires que l’intimé a encourues dans l’exercice de ses droits d’accès entre la Finlande et Ville A, ce qui représente, selon son témoignage, le tiers de son budget annuel pour l’ensemble de ses dépenses. Elle refuse aussi à l’appelante une pension alimentaire pour l’enfant à l’avenir.

Elle réserve les droits de l’intimé à une pension et ordonne à l’appelante d’assumer seule les frais reliés à l’exercice de ses droits d’accès. [ 14 ] À l’audience devant la Cour, l’avocate de l’appelante a informé la formation que, dans les faits, celle-ci n’a jamais déménagé au Chili et qu’elle réside maintenant en France. Quant à l’intimé, il réside toujours en Finlande avec X conformément aux modalités du jugement entrepris.

LA COMPÉTENCE DE LA COUR [ 15 ] Avant d’aller plus loin, considérant le changement récent de résidence de l’appelante et le fait que les deux parties ne résident plus au Canada, il importe de valider que cette Cour détienne la compétence nécessaire pour statuer sur le pourvoi . La réponse à cette question est affirmative. [ 16 ] Aux termes de la

Loi sur le divorce , les critères pour établir la compétence du tribunal saisi d’une demande alimentaire initiale

ou d’une demande de modification sont identiques : Compétence dans le cas des mesures accessoires Jurisdiction in corollary relief proceedings 4

(1) Dans le cas d’une action en mesures accessoires, a compétence pour instruire l’affaire et en décider : 4

(1) A court in a province has jurisdiction to hear and determine a corollary relief proceeding if

a) soit le tribunal de la province où l’un des ex- époux réside habituellement à la date de l’introduction de l’instance; (

a) either former spouse is ordinarily resident in the province at the commencement of the proceeding; or

b) soit celui dont la compétence est reconnue par les deux ex-époux. (

b) both former spouses accept the jurisdiction of the court Compétence dans le cas d’une action en modification Jurisdiction in variation proceedings 5

(1) Dans le cas d’une action en modification, a compétence pour instruire l’affaire et en décider : 5

(1) A court in a province has jurisdiction to hear and determine a variation proceeding if

a) soit le tribunal de la province où l’un des ex- époux réside habituellement à la date d’introduction de l’instance; (

a) either former spouse is ordinarily resident in the province at the commencement of the proceeding; or

b) soit celui dont la compétence est reconnue par les deux ex-époux. (

b) both former spouses accept the jurisdiction of the court. [4] [ 17 ] Ainsi, le critère de la résidence habituelle s’apprécie « à la date de l’introduction de la demande / at the commencement of the proceeding ». Or, un changement dans la résidence habituelle de l’ex-époux postérieurement à l’introduction de la demande ne rend pas automatiquement le tribunal incompétent. [ 18 ] Par analogie, la même analyse s’applique à un dossier de séparation. L’

article 3142 C.c.Q. stipule que les autorités québécoises sont compétentes pour statuer sur la garde de l’enfant pourvu que celui-ci soit domicilié au Québec. Cette Cour a déjà décidé que même si l’enfant change de domicile en cours d’instance, le tribunal conserve la compétence juridictionnelle qu’il a acquise au moment de l’exercice du recours en séparation [5] . [ 19 ] Il est essentiel également de rappeler que le droit d’appel est cristallisé au moment du jugement de première instance [6] . [ 20 ] Appliquant ces principes aux faits de l’espèce, cette Cour est compétente pour statuer sur le fond de l’appel formé par l’appelante.

Malgré le fait qu’aucune des parties concernées (l’appelante, l’intimé et

X) n’est actuellement domiciliée au Québec, ni ailleurs au Canada, le fait que l’appelante et X l’étaient au moment de l’introduction de la requête de l’appelante à la Cour supérieure le 26 juin 2013 suffit à conférer compétence à cette Cour. Le droit d’appel du jugement de première instance a été exercé par l’appelante devant cette Cour dans les délais impartis.

Le déménagement de l’appelante en Europe alors que l’intimé y réside avec l’enfant depuis le jugement entrepris, n’a pas pour effet de retirer à la Cour sa compétence à l’égard du présent dossier. [ 21 ] Cela dit, la Cour doit trancher l’appel sur la base des faits qui ont été mis en preuve en Cour supérieure et retenus par la juge. L’appel ne doit pas être une tentative de refaire le procès. Un appel régulièrement formé n’est pas la continuation du procès dans un format différent, mais l’occasion de déterminer si le jugement rendu à l’issue du procès doit être infirmé, modifié ou confirmé.

L’ALLÉGATION DE PARTIALITÉ DE LA JUGE [ 22 ] Durant l’audience devant la Cour, l’avocate de l’appelante a plaidé que sa cliente avait l’impression que la juge manquait d’impartialité à son égard : • « From the beginning of the proceedings in the Superior Court, my client felt quite sincerely that everything was stacked against her. » • « My client felt and said to the Court that she won’t be believed no matter what she said. » • « No matter what she told the Court, her mind was made from the get go. » [ 23 ] Dans son exposé, elle conclut au paragraphe 121 que la juge « a développé une antipathie à l’endroit de l’appelante dès le début et tout au long du procès ».

Elle nous réfère à cet égard à un extrait du témoignage de sa cliente lors de son contre-interrogatoire lorsqu’elle affirme que : « dès les cinq premières minutes de l’audience, je m’étais sentie mal, quoi, et que j’avais l’impression que tout de suite on m’avait collé une étiquette ». [ 24 ] Le but évident de cette prétention n’était pas d’obtenir la tenue d’un nouveau procès sur la base d’une crainte raisonnable de partialité, mais de jeter un doute sur l’exactitude des déterminations factuelles de la juge. [ 25 ]

Malgré ses affirmations, l’avocate de l’appelante a reconnu à l’audience, en réponse à une question de ma collègue la juge Marcotte, que la juge n’a commis aucune erreur (« There is no error. ») dans sa description des faits concernant les projets de l’appelante au Chili mentionnés aux paragraphes [78] – [85] du jugement dont appel :

[78] Sur cela, Madame a témoigné qu’elle a rencontré la secrétaire du Lycée A à Vina del Mar, près de Valparaiso, où elle entend envoyer l’enfant si elle peut déménager avec elle au Chili. Elle souligne qu’il s’agit d’une école ouverte pour tout citoyen français, et qu’elle pourra faire une demande pour une bourse d’études, bien qu’elle n’ait pas encore présenté telle demande de bourse.

Elle souligne que les critères pour l’octroi de la bourse sont liés aux revenus des parents, y compris la pension alimentaire, mais qu’elle n’était pas en mesure de faire la demande pour la bourse pendant les semaines où elle était au Chili. [79] Quant aux activités de ladite école, la plupart des documents produits à la Cour étaient en espagnol, sans traduction, mais Madame a témoigné que X pourra étudier en français, sauf pour les cours de « physique et de musique ». [80] Elle a aussi témoigné sur la possibilité d’une résidence, notant que des logements convenables de 2 chambres à Valparaiso varient entre 300 $ et 500 $ par mois.

Elle a produit un document indiquant un logement à 3 chambres dans la région de Quilpué, mais ne pouvait pas déterminer la distance entre Quilpué et [le Lycée A], ni si un autobus scolaire desservait ce village. [81] Elle a déclaré à la soussignée qu’elle n’était « pas à ce stade, de louer un appartement là-bas » mais le fera « au mois de juillet- août, quand la décision sera rendue ».

Elle ne s’est pas renseignée au sujet des frais d’électricité, et a témoigné qu’elle croyait que l’Internet et le téléphone coûteraient 30 $CAN par mois, tandis que la nourriture coûterait 30 $CAN par semaine. [82] Madame a aussi produit des documents en espagnol concernant l’accès à la santé au Chili et a témoigné qu’elle croit que dès qu’elle aura le statut de résidente, elle recevra l’équivalent de la « carte soleil », à l’expiration de ses premières semaines où elle y serait à

titre de touriste. [83] En ce qui concerne ses revenus, elle ne pouvait pas produire un contrat de travail, mais croit qu’elle gagnera des revenus entre 1 500 $ et 2 000 $CAN par mois. En contre-interrogatoire, elle a admis que la compagnie chilienne pour laquelle elle travaillera n’a pas encore de bureau, ni de compte de banque, et n’a pas encore de commande, bien qu’elle attende les premières commandes « dans les prochaines semaines ».

Elle a déclaré que la compagnie va quand même s’autofinancer, en exigeant de 30 à 40 % en avance de la part des clients sur chaque commande, argent qu’elle utilisera pour acheter les panneaux en Europe. [84] Elle convient également qu’elle va devoir voyager plusieurs fois par année en Europe, pour consulter les fournisseurs de panneaux solaires. [85] Enfin, Madame a admis qu’en arrivant au Chili et en attendant son visa, elle habitera à la résidence des parents de son ami G... dans son village qui est à 1 h 30 de Santiago et à une distance de 2 heures [du Lycée A]. [ 26 ] Les observations de l’avocate de l’appelante quant aux sentiments ou à l’impression de sa cliente sont sans conséquence sur le sort du pourvoi, d’autant qu’elle n’a jamais demandé la récusation de la juge ni la tenue d’un nouveau procès sur cette base. [ 27 ] À cet égard, sous l’ancien Code de procédure civile , un jugement rendu en cours d’instance rejetant une demande de récusation était appelable avec permission immédiatement [7] .

Les articles 205 et 31 n.C.p.c . prévoient aussi l’appel avec permission d’un jugement rendu en cours d’instance qui tranche une demande de récusation. [ 28 ] Mais y avait-il véritablement une crainte raisonnable de partialité? Il faut remettre dans leur contexte les faits qui auraient pu créer cette impression dans l’esprit de l’appelante. Elle a attendu le matin du procès pour dévoiler à la juge son intention de s’établir au Chili, ce qui a prolongé et compliqué le débat sur la garde et elle n’a jamais modifié les allégations et les conclusions de sa requête.

Au début de la seconde journée du procès, l’appelante a révoqué le mandat de son avocate, une situation que la juge a décrite avec justesse comme n’étant « …pas habituel en plein milieu d’une audition » [8] . Prévu initialement pour une durée de deux jours, le procès a dû être reporté à deux reprises et a finalement duré cinq jours, durant lesquels l’intimé a dû témoigner par le biais de Skype de la Finlande.

Que la juge ait pu manifester des signes d’impatience n’étonne pas, ce qui ne signifie pas pour autant qu’elle était partiale. [ 29 ] Les critères pour établir la crainte raisonnable de partialité ont été décrits par les juges Bastarache et Arbour pour la majorité de la Cour suprême du Canada dans Miglin c. Miglin [9] : 25. M. Miglin demande à la Cour d'ordonner un nouveau procès au motif que les interventions du juge de première instance, par leur fréquence, leur contenu, leur ton et le moment choisi, ont donné au procès une apparence incontestable d’iniquité. 25. Mr.

Miglin urged this Court to order a new trial on the basis that the interventions by the trial judge throughout the proceedings, by reason of their frequency, timing, content and tone, gave the trial an unmistakable appearance of unfairness.

26. Le critère applicable à la crainteraisonnable de partialité est bien établi. Commeen fait état la juge Abella, il s’agit de savoir siune personne raisonnable et bien renseignée, quiserait au courant de l’ensemble descirconstances pertinentes et qui étudierait laquestion de façon réaliste et pratique, concluraitque la conduite du juge fait naître une crainteraisonnable de partialité : R. c. S. (R.D.), (CSC), [1997] 3 R.C.S. 484, par.111, le juge Cory; Committee for Justice andLiberty c. Office national de l’énergie, (CSC), [1978] 1 R.C.S. 369, p.394-395, le juge de Grandpré.

Une allégation nesuffit pas pour conclure à une partialité réelle ouperçue. La personne qui allègue la partialitédoit en établir l’existence (S. (R.D.), par. 114). Comme le souligne la juge Abella, la questionest difficile à évaluer et nécessite un examenméticuleux et complet de l’instance. Il fautconsidérer l’ensemble du dossier afin dedéterminer l’effet cumulatif des transgressionsou irrégularités.

Nous ne voyons aucune raisonde modifier l’évaluation du dossier par la Courd’appel, ou sa conclusion que les commentairesdu juge de première instance, bien queregrettables, et ses interventions, trahissantparfois l’impatience, n’ont pas atteint le niveaurequis pour établir une crainte raisonnable departialité. 26. The appropriate test for reasonableapprehension of bias is well established.

Thetest, as cited by Abella J.A., is whether areasonable and informed person, withknowledge of all the relevant circumstances,viewing the matter realistically and practically,would conclude that the judge’s conduct givesrise to a reasonable apprehension of bias: R. v.S. (R.D.), (SCC), [1997] 3S.C.R. 484, at para. 111, per Cory J.; Committeefor Justice and Liberty v. National EnergyBoard, (SCC), [1978] 1 S.C.R.369, at pp. 394-95, per de Grandpré J. A findingof real or perceived bias requires more than theallegation.

The onus rests with the person whois alleging its existence (S. (R.D.), at para. 114).As stated by Abella J.A., the assessment isdifficult and requires a careful and thoroughexamination of the proceeding. The record mustbe considered in its entirety to determine thecumulative effect of any transgressions orimproprieties.

We see no reason to interfere withthe Court of Appeal’s assessment of the record,nor with its conclusion that although the trialjudge’s comments were intemperate and hisinterventions at times impatient, they do not riseto the level necessary to establish a reasonableapprehension of bias. [Soulignements ajoutés] [Emphasis added] [30] À cet égard, je constate que, durant le procès, l’appelante ne s’est jamais conformée aux exigences de l’art. 201, al. 2 dun.C.p.c. qui prévoit ce qui suit : 201. […] 201. (…)La

partie qui a des motifs sérieux de douter del’impartialité du juge doit le dénoncer sans délaidans une déclaration qu’elle notifie au jugeconcerné et à l’autre partie. Si le juge concernéne se récuse pas dans les 10 jours de lanotification, une

partie peut présenter unedemande de récusation. Une

partie peutcependant renoncer à son droit de récuser. A party that has serious reasons to question thejudge’s impartiality must declare as muchwithout delay in a written statement notified tothe judge and the other party. If the judge doesnot withdraw from the case within 10 days afterthe notification, a party may make anapplication for recusation. A party may,however, waive the right to recuse.[…] (…) [Soulignements ajoutés] [Emphasis added] [31] Dès qu’une

partie constate des faits sur lesquels peut se fonder une prétention de partialité de la part d’un juge de premièreinstance, elle doit soulever la question sans délai. Elle ne peut conserver son grief en réserve pour le cas où le jugement lui seraitdéfavorable et le soumettre ensuite pour la première fois devant la Cour d’appel[10]. Dans ce dernier cas, on considère qu’il y a eurenonciation à soulever le moyen de partialité en appel[11]. [32] La Cour a déjà décidé dans Droit de la famille – 10194 que le remède au cas fondé de partialité du juge de première instanceest la tenue d’un nouveau procès[12], (c’est ce que la

partie qui a soulevé l’argument demandait en raison de la violation de la règleaudi alteram partem[13]). Cette Cour reprend l’analyse sous le même angle dans un autre arrêt de 2014.[14] [33] Dans le cas présent, l’appelante n’a pas respecté les exigences de l’art. 201, al. 2 du n.C.p.c., et n’a pas demandé la récusationde la juge dans le délai imparti. Elle ne recherche pas non plus un remède particulier, à supposer même qu’elle réussisse à établir unecrainte raisonnable de partialité.

LES ARGUMENTS DE FOND [34] Les arguments soumis à la Cour concernent principalement du changement de garde et des conséquences qui en découlent. [35] En première instance, l’appelante était la parente gardienne. Elle était la figure dominante depuis la naissance de X et possédaitles capacités parentales nécessaires. Cela dit, l’appelante reconnaît aussi à juste

titre que l’intimé avait les capacités parentales requisespour subvenir aux besoins de X. [36] La juge invoque plusieurs motifs pour justifier sa conclusion qu’un transfert de la garde de X à l’intimé s’impose, notammentque :

• cette Cour a déjà décidé que « Le fait qu’une personne a joué le rôle de figure parentale principale dans le passé n’est pas un indicateur certain pour le futur. » [15] ; • selon la preuve, l’intimé « … est actuellement plus apte à jouer le rôle de figure parentale principale de l’enfant en Finlande, pour l’avenir, surtout à la lumière du déménagement éventuel de sa mère au Chili » [16] , «…même si Madame ne déménage pas au Chili tel que prévu à l’été 2016 » [17] ; • le plan de déménagement de l’appelante au Chili, « …même sans X mais surtout avec l’enfant, est plutôt incomplet et mal préparé » étant donné que « …Madame n’a toujours pas de résidence dans ce pays et n’a toujours pas choisi la ville dans laquelle elle voudrait vivre » [18] ; • En comparaison, « …le plan de garde développé par Monsieur est bien pensé, complet et formulé pour le bien-être et dans les meilleurs intérêts de l’enfant » [19] ; • Et enfin, l’intimé « est également disponible pour amener l’enfant en Europe (en France ou en Belgique) pour les accès de Madame avec ses grands-parents maternels, ce qui évitera de longs voyages pour l’enfant entre la Finlande et le Chili » [20] . [ 37 ] Je suis d’avis, notamment en raison de la reconnaissance de l’avocate de l’appelante mentionnée au paragraphe [25] ci-dessus, que les conclusions principales que la juge a tirées de la preuve quant à la garde sont pleinement justifiées et ne permettent pas l’intervention de la Cour.

De surcroît, le fait que l’appelante habite maintenant la France facilitera grandement l’exercice des droits d’accès que la juge lui a accordés aux paragraphes [131] à [133] du jugement entrepris. [ 38 ] La dernière question concerne la détermination d’une pension alimentaire à être versée rétroactivement par l’intimé à l’appelante depuis 2013 et que la juge a rejetée « …en raison de la preuve présentée par Monsieur de ses dépenses extraordinaires encourues pour l’exercice de ses droits d’accès » [21] . Elle s’appuie à cet égard sur l’arrêt V.J. c.

F.H . [22] , où la Cour, pour les motifs de la juge Thibault, a annulé le paiement par le père, un résident de la Ville de Québec, d’une pension alimentaire en tenant compte des frais occasionnés par l’exercice futur de ses droits d’accès suivant l’ordonnance permettant à la mère de retourner en France, son pays natal, avec l’enfant du mariage. Les parties conviennent à bon droit que les Lignes directrices fédérales [23] et la

Loi sur le divorce [24] trouvent application puisque l’intimé réside à l’extérieur du Canada. [ 39 ] Conformément aux motifs majoritaires du juge Bastarache dans un arrêt de la Cour suprême du Canada applicable à l’espèce [25] , la prudence s’impose avant d’ordonner le paiement d’une pension alimentaire avec effet rétroactif : 95. L’ordonnance rétroactive n’est pas indiquée dans tous les cas . Elle n’est pas toujours au diapason des objectifs du régime de pensions alimentaires pour enfants, notamment lorsque l’enfant n’en tirerait aucun avantage tangible.

En outre, l’ordonnance rétroactive peut causer au parent débiteur des difficultés financières que ne lui occasionnerait pas une ordonnance pour l’avenir. En somme, bien qu’il faille reconnaître que les parents ont en soi l’obligation de subvenir aux besoins de l’enfant, il n’est pas toujours opportun que le tribunal fasse respecter cette obligation rétroactivement. 95. It will not always be appropriate for a retroactive award to be ordered .

Retroactive awards will not always resonate with the purposes behind the child support regime; this will be so where the child would get no discernible benefit from the award . Retroactive awards may also cause hardship to a payor parent in ways that a prospective award would not. In short, while a free-standing obligation to support one’s children must be recognized, it will not always be appropriate for a court to enforce this obligation once the relevant time period has passed 96.

Contrairement à l’ordonnance pour l’avenir, l’ordonnance rétroactive peut, dans ce domaine du droit, rompre le subtil équilibre entre la certitude et la souplesse. Lorsque la situation change, l’équité commande que les obligations s’y adaptent. Néanmoins, lorsque les obligations semblent être bien établies, l’équité commande également qu’on ne les modifie pas sans raison. — cet égard, l’ordonnance pour l’avenir diffère donc considérablement de l’ordonnance rétroactive. L’ordonnance pour l’avenir donne naissance à une situation nouvelle et prévisible; l’ordonnance rétroactive la supplante. 96.

Unlike prospective awards, retroactive awards can impair the delicate balance between certainty and flexibility in this area of the law. As situations evolve, fairness demands that obligations change to meet them. Yet, when obligations appear to be settled, fairness also demands that they not be gratuitously disrupted. Prospective and retroactive awards are thus very different in this regard.

Prospective awards serve to define a new and predictable status quo; retroactive awards serve to supplant it. [Soulignements ajoutés] [Emphasis added] [ 40 ] Pour justifier l’octroi d’une ordonnance rétroactive, l’appelante doit démontrer que: (1) elle a un motif valable pour avoir tardé à présenter la demande; (2) le comportement du parent débiteur justifie l’ordonnance rétroactive; (3) la situation de l’enfant commande qu’un octroi rétroactif soit prononcé; et, (4) l’octroi ne présente pas de difficultés particulières pour le parent débiteur [26] . [ 41 ] Qu’en est-il dans ce cas?

1. Un motif valable pour avoir tardé à présenter la demande [ 42 ] En 2011, le juge Castiglio a réservé « les droits de Madame de demander à Monsieur le versement d’une pension alimentaire, au bénéfice de X, à compter de la date où Monsieur occupera un emploi rémunéré. » Aux paragraphes 14 -16 de la requête du 26 juin 2013 dont la juge était saisie, l’appelante soutient qu’elle ignorait si l’intimé travaillait et demandait de l’information à cet égard.

Le 27 juillet 2015, le juge Peacock a entériné une entente par laquelle l’intimé s’engageait à verser une somme forfaitaire de 1 400 euros à l’appelante « pour les besoins de X », sans admission quelconque de sa part. La demande alimentaire de l’appelante discutée dès l’audition suivante tenue par le juge Cohen en 2016 démontre clairement qu’elle n’a pas tardé à formuler une telle demande. Ce critère est donc satisfait. 2. Le comportement du parent débiteur [ 43 ] Le comportement de l’intimé est sans reproche.

Il a témoigné qu’il aurait payé une pension alimentaire si l’appelante avait contribué aux frais de voyagement découlant de l’exercice de ses droits d’accès. Selon ce même témoignage, il devait débourser entre 2 000 et 4 000 euros pour exercer chacun des accès. 3. La situation de l’enfant [ 44 ] L’intimé s’est engagé durant son témoignage à payer toutes les dépenses relatives à X s’il était désigné parent gardien et s’il n’avait pas désormais à assumer les frais de voyagement aux fins des accès et les honoraires d’avocat.

L’appelante n’aurait alors à acquitter que les frais nécessaires à l’exercice de ses propres droits d’accès en Europe. [ 45 ] Cependant, celle-ci a demandé le paiement rétroactif par l’intimé de 18 000 euros, ce qui représente une proportion importante du salaire annuel brut de ce dernier s’élevant à 60 600 euros.

Il va de soi que si la Cour ordonne à l’intimé de payer l’équivalent en dollars canadiens de 18 000 euros (presque 30 % de ses revenus annuels bruts), même sur une base échelonnée, un tel paiement aurait un impact important sur sa capacité de subvenir seul aux besoins de X et ne profiterait pas à X, puisque sa garde est désormais confiée à son père. [ 46 ] Le portrait financier des parties est tel que d’ordonner à l’intimé de payer rétroactivement une pension alimentaire ne serait pas dans le meilleur intérêt de X. 4.

Les difficultés occasionnées par une ordonnance rétroactive [ 47 ] Pour les motifs déjà expliqués aux paragraphes [44]-[46], les conséquences d’un tel paiement à la lumière du portrait financier de l’intimé s’appliquent de la même façon à ce chapitre. Il y aurait un impact évident sur la capacité financière de l’intimé pour satisfaire aux besoins alimentaires de X.

Conclusion sur l’exigibilité d’un paiement rétroactif d’une pension alimentaire [ 48 ] La juge avait parfaitement raison lorsqu’elle a conclu qu’il n’y avait pas lieu d’ordonner le paiement rétroactif d’une pension alimentaire à l’appelante au bénéfice de l’enfant. L’analyse de l’ensemble des facteurs pertinents confirme la justesse de sa conclusion. Ce moyen est également rejeté. CONCLUSION [ 49 ] L’appelante n’a pas réussi à démontrer une erreur de droit qui pourrait justifier l’intervention de la Cour et ne démontre pas que la juge a manqué d’impartialité à son égard.

Par conséquent, je propose le rejet du pourvoi, sans les frais de justice vu la nature du litige. ALLAN R. HILTON, J.C.A.