2017 QCCA 103, 2017 QCCA 103

Procureure générale du Québec c. Association des juristes de l'État 2017 QCCA 103 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-024960-155 (500-17-080226-130) DATE : Le 30 janvier 2017 CORAM : LES HONORABLES MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. PROCUREURE GÉNÉRALE DU QUÉBEC et COMMISSION DE LA SANTÉ ET DE LA SÉCURITÉ DU TRAVAIL APPELANTES – Mises en cause c.

ASSOCIATION DES JURISTES DE L’ÉTAT INTIMÉE – Demanderesse et MARIO LÉTOURNEAU, en sa qualité d’arbitre de griefs MIS EN CAUSE – Défendeur ARRÊT [ 1 ] Les appelantes se pourvoient contre un jugement du 9 décembre 2014 de la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Mark G. Peacock), accueillant un recours en contrôle judiciaire d’une sentence arbitrale du 15 novembre 2013. [ 2 ] Pour les motifs du juge Mainville, auxquels souscrivent les juges Bich et Levesque, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel, avec frais de justice en faveur de l’intimée. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. ROBERT M.

MAINVILLE, J.C.A. Me Jean-François Dolbec BBD avocats Pour les appelantes Me Luc Bruneau Les avocats et notaires de l’État québecois Pour l’intimée Date d’audience : Le 14 septembre 2016

MOTIFS DU JUGE MAINVILLE [ 4 ] La procureure générale du Québec (« PGQ ») et la Commission de la santé et de la sécurité du travail (« CSST ») (collectivement désignées dans ces motifs les « appelantes ») portent en appel, avec l’autorisation d’un juge de cette Cour [1] , un jugement du 9 décembre 2014 de la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Mark G.

Peacock), [2] accueillant le pourvoi en contrôle judiciaire [3] de l’intimée Association des juristes de l’État (« l’Association ») d’une sentence arbitrale du 15 novembre 2013 du mis en cause Mario Létourneau (« l’arbitre »), agissant comme arbitre de griefs de convention collective. LE CONTEXTE [ 5 ] L’Association est accréditée en vertu des articles 66 et 67 de la

Loi sur la fonction publique [4] pour représenter la plupart des avocats et notaires de la fonction publique québécoise. Le 4 juillet 2012, une convention collective est intervenue entre le Gouvernement du Québec et l’Association (la « Convention »).

Celle-ci contient la mesure rétroactive particulière suivante portant sur une somme forfaitaire de 2 % : 280.3 Une somme forfaitaire correspondant à 2 % du traitement est versée pour chacune des heures régulières pour lesquelles le juriste a été rémunéré en tant que juriste au cours de la période allant du 1 er avril 2011 à la date de signature de la convention [4 juillet 2012].

Cette somme est versée en un seul versement au plus tard soixante (60) jours suivant la signature de la convention. [ 6 ] Cette somme forfaitaire fait écho à une nouvelle prime de fonction juridique introduite à l’art. 323 de la Convention et prévoyant le versement, à compter de l’entrée en vigueur de celle-ci le 4 juillet 2012, d’une prime de fonction juridique de 2 % du traitement pour chacune des heures régulières rémunérées : 323.

Le juriste effectuant des tâches relevant des attributions prévues à la Directive concernant la classification des avocats et notaires (115) a droit à une prime de fonction juridique de 2 % du traitement versée pour chacune des heures régulières rémunérées. Cette prime est versée à chaque période de paie. Elle est réputée ne pas faire

partie du traitement et ne peut être cotisable pour les fins du régime de retraite. [ 7 ] Lors de la conclusion de la Convention, les parties ne s’entendent pas sur la portée de cette somme forfaitaire et de cette nouvelle prime de fonction juridique. L’Association soutient qu’elles s’étendent aux juristes bénéficiant d’un congé de maladie ou d’un congé parental, l’employeur soutient le contraire.

La lettre d’entente n° 6 à la Convention prévoit donc la création d’un comité mixte afin d’en discuter. [ 8 ] À compter de décembre 2012, il devient clair que les parties ne s’entendent pas dans le cadre du comité mixte. Plusieurs griefs sont alors déposés par l’Association, dont l’un au nom de Me Marie-Anne Lecavalier. Cette dernière fut en congé de maternité du 3 octobre 2011 au 24 février 2012.

Elle a reçu la somme forfaitaire prévue à l’art. 280.3 de la Convention pour la période du 1 er avril 2011 au 2 octobre 2011, une période pendant laquelle elle était au travail, mais ne l’a pas reçue pour la période coïncidant avec son congé de maternité. [ 9 ] Les parties reconnaissent que les droits dont bénéficie Me Lecavalier pendant son congé de maternité comprennent le droit à un congé de 21 semaines et le droit à une indemnité versée par l’employeur égale à la différence entre 93 % de son traitement hebdomadaire et les prestations du Régime québécois d’assurance parentale (« RQAP ») qu’elle reçoit : 385.

La juriste enceinte qui est admissible au Régime québécois d’assurance parentale a droit à un congé de maternité d’une durée de vingt et une (21) semaines qui, sous réserve des articles 413.1 et 413.2, doivent être consécutives […] 393. La juriste qui a accumulé vingt (20) semaines de service tel que défini au paragraphe

c) de l’article 396 et qui est admissible au Régime québécois d’assurance parentale, a le droit de recevoir, pendant les vingt et une (21) semaines de son congé de maternité, une indemnité égale à la différence entre quatre-vingt-treize pour cent (93 %) de son traitement hebdomadaire et le montant des prestations de maternité ou parentales qu’elle reçoit, ou qu’elle recevrait si elle en faisait la demande, en vertu du Régime québécois d’assurance parentale. […] [ 10 ] Le grief concernant Me Lecavalier est porté à l’arbitrage. Les procureurs des parties conviennent alors que la somme forfaitaire de 2 % ne fut pas versée par l’employeur pour les périodes pendant lesquelles un juriste était (

a) en congé de maternité; (

b) en congé pour adoption; (

c) en congé de paternité; (

d) en absence pour invalidité (à compter de l’épuisement des jours de congé maladie accumulés); et (

e) en absence ou congé sans rémunération ou sans traitement. LA SENTENCE ARBITRALE [ 11 ] Devant l’arbitre, l’Association soutient, comme premier argument, que l’interprétation de la Convention permet de conclure que la somme forfaitaire de 2 % prévue à l’art. 280.3 fait

partie du traitement et qu’elle doit donc être prise en compte dans le calcul de l’indemnité versée lors d’un congé de maternité. [ 12 ] L’arbitre réfute cette prétention au motif que la définition de « traitement » prévue à la Convention exclut expressément une somme forfaitaire, telle celle de l’art. 280.3 : 2. Dans la convention et sauf contexte contraire, on entend par : […]

u.

TRAITEMENT : le traitement annuel du juriste, incluant celui visé à l’article 279.8 [juriste expert], à l’exclusion de toute prime, allocation, somme forfaitaire ou rémunération additionnelle; [ 13 ] Puisque aucune autre disposition de la Convention ne permet d’inclure la somme forfaitaire de l’art. 280.3 dans le traitement qui sert à calculer l’indemnité versée lors du congé de maternité conformément à l’art. 393, l’arbitre conclut que celle-ci est exclue du calcul. [ 14 ] L’Association n’a pas mis en question cette interprétation de la Convention, ni devant la Cour supérieure ni devant cette Cour. [ 15 ] Le second argument de l’Association devant l’arbitre porte sur l’application de la Charte canadienne des droits et libertés [5] (« Charte canadienne ») et de la Charte des droits et libertés de la personne [6] (« Charte québécoise »).

Elle soutient que la façon dont l’employeur verse la somme forfaitaire de l’art. 280.3 est discriminatoire envers les femmes enceintes et, partant, contraire au par. 15(1) de la Charte canadienne , à l’ art. 10 de la Charte québécoise et aux engagements énoncés à la Convention quant à un milieu de travail exempt de discrimination. [ 16 ] L’Association invoque plusieurs situations d’absence du travail où la somme forfaitaire de 2 % a été versée par l’employeur, notamment lors de libérations syndicales, de vacances, de congés fériés, de congés pour évènements familiaux, de congés pour responsabilités familiales et parentales et lors de congés reliés à des affaires judiciaires.

L’Association établit aussi que les juristes qui ont utilisé des jours de congé maladie ou de vacances accumulées durant une absence ont aussi bénéficié de la somme forfaitaire de 2 %.

Elle soutient donc que le refus de verser la somme forfaitaire aux juristes en congé de maternité serait injustifié et discriminatoire puisqu’elle serait versée par l’employeur dans certains cas d’absence et non dans d’autres, notamment lors de congés de maternité. [ 17 ] L’arbitre est plutôt d’avis que les cas cités par l’Association ne sont pas comparables à la situation des juristes en congé de maternité : soit il s’agit de juristes qui sont affectés à d’autres tâches (libérations syndicales, affaires judiciaires), soit le congé fait suite au travail accumulé pour lequel la rémunération a été « gagnée » (vacances, congés fériés, utilisation des jours de congé maladie accumulés), soit le congé est de courte durée (évènements familiaux ou responsabilités familiales et parentales). [ 18 ] L’arbitre conclut donc que la décision de l’employeur de ne pas verser la somme forfaitaire aux juristes en congé de maternité n’est pas fondée sur un motif discriminatoire.

L’arbitre s’exprime comme suit à cet égard : [128] Selon les admissions, pièce A-6, les personnes absentes pour les raisons suivantes n'ont pas bénéficié du montant forfaitaire prévu à l'article 280.3 :

a) congé de maternité

b) congé pour adoption

c) congé de paternité

d) absence pour invalidité (uniquement les périodes couvertes par les articles 344

b) et

c) de la convention)

e) absence ou congé sans rémunération ou sans traitement. Or, aucune des personnes placées dans les situations ci-haut énumérées n'a travaillé pour accumuler ces congés, aucune n'a de droits acquis à un traitement quelconque à cause de son travail, en échange de son travail, pour une prestation de travail.

Aucune n'a été contrainte de s'absenter pour servir de témoin ou d'expert, aucune n'a été élue ou a choisi, demandé et obtenu d'être libérée non pour être en congé mais pour œuvrer dans un domaine éminemment connexe à la vie de l'entreprise, en particulier dans les relations de travail, comme interlocuteur de l'Employeur dans les négociations, l'interprétation et l'application de la convention collective. [129] Dit autrement, simplement et en résumé, les personnes exclues de l'application de l'article 280.3 forment un groupe comparable, éminemment plus comparable, dit encore une fois avec respect, que le groupe dont la

partie syndicale souhaite et suggère que la juriste en congé de maternité fasse partie. [130] Comme l'a plaidé la procureure patronale, la Plaignante n'a pas été traitée différemment des autres juristes placés dans une situation comparable, elle n'a pas été traitée en fonction de son état. [131] À l'instar des nombreux cas décidés dans la volumineuse jurisprudence soumise par Me Tanguay, dont nous avons attentivement fait la lecture et reproduit de larges extraits, nous ne croyons pas que Me Lecavalier ait été l'objet de discrimination, qu'elle ait été traitée d'une façon incompatible avec les Chartes en ce qu'elle n'ait pas reçu, pendant son congé de maternité, un montant forfaitaire correspondant à 2 % de l'indemnité qu'elle a reçue pour lui permettre d'atteindre, incluant les prestations versées par le Régime québécois d'assurance parental, 93 % du traitement auquel elle a normalement droit lorsqu'elle est au travail.

LE JUGEMENT DE LA COUR SUPÉRIEURE [ 19 ] Le juge de la Cour supérieure identifie la norme de contrôle applicable comme celle de la décision raisonnable. [ 20 ] Il conclut aussi que la situation de famille est un motif analogue de discrimination sous le par. 15(1) de la Charte canadienne et l’ art. 10 de la Charte québécoise .

Il ajoute que les motifs énumérés de discrimination portant sur le sexe et la grossesse énoncés à l’art. 10 de la Charte québécoise englobent le congé de maternité. [ 21 ] Procédant ensuite à l’analyse de la décision de l’arbitre, le juge conclut que le choix du groupe comparateur fait par l’arbitre est déraisonnable. Selon le juge, la juriste en congé de maternité doit être comparée au juriste en congé pour responsabilités familiales et parentales. Puisque ce dernier bénéficie de la somme forfaitaire de 2 %, le refus de l’employeur de verser cette même somme à la juriste

en congé de maternité serait forcément discriminatoire. [ 22 ] Le juge accueille donc le pourvoi en contrôle judiciaire, annule le dispositif de la sentence arbitrale, déclare que Me Lecavalier fut l’objet de discrimination par son employeur, et retourne le dossier à un autre arbitre de griefs pour calculer la somme qui lui serait ainsi due. ANALYSE La norme de contrôle [ 23 ] La Cour, saisie de l’appel d’un jugement portant sur une demande de contrôle judiciaire, doit déterminer si le juge de la Cour supérieure a choisi la bonne norme de contrôle et s’il l’a appliquée correctement [7] .

Il s’ensuit que la Cour doit porter son attention sur la décision administrative, en l’occurrence, la sentence arbitrale [8] . [ 24 ] Dans le cadre du grief dont il était saisi, l’arbitre de griefs n’avait pas à déterminer le sens et la portée des motifs de discrimination fondés sur le sexe et la grossesse qui étaient invoqués par l’Association, ce qui aurait pu faire valoir la norme de la décision correcte lors du contrôle judiciaire de sa décision [9] .

L’arbitre ne devait qu’appliquer ces garanties constitutionnelles à un ensemble de faits précis dont il était saisi dans le cadre de son mandat sous la Convention. En l’occurrence, c’est la norme de la décision raisonnable qui s’applique au contrôle judiciaire de sa décision, et ce, même si celle-ci porte sur l’application du par. 15(1) de la Charte canadienne et de l’ art. 10 de la Charte québécoise . [ 25 ] En effet, tel que la Cour suprême du Canada l’a souligné dans Doré c.

Barreau du Québec [10] , il n’y a pas lieu d’appliquer une norme différente de celle de la décision raisonnable du fait que la Charte est en cause dans une décision sujette à un contrôle judiciaire [11] .

Elle ajoute que « lorsque nous nous demandons si une décision en matière contentieuse viole la Charte […] il s’agit […] de déterminer si le décideur a restreint le droit protégé par la Charte de manière disproportionnée et donc déraisonnable » [12] . [ 26 ] Il en est autrement, par contre, en ce qui concerne les conclusions du juge de la Cour supérieure d’ajouter la situation de famille comme motif analogue de discrimination sous la Charte canadienne et la Charte québécoise .

L’ajout de la situation de famille comme motif analogue de discrimination est assujetti à la norme de la décision correcte puisqu’il s’agit d’une question constitutionnelle importante qui doit être tranchée de façon uniforme et cohérente étant donné ses répercussions sur l’administration de la justice [13] . La situation de famille comme motif analogue de discrimination illicite [ 27 ] L’ art. 10 de la Charte québécoise énumère les motifs de discrimination prohibés : 10.

Toute personne a droit à la reconnaissance et à l’exercice, en pleine égalité, des droits et libertés de la personne, sans distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, l’identité ou l’expression de genre, la grossesse, l’orientation sexuelle, l’état civil, l’âge sauf dans la mesure prévue par la loi, la religion, les convictions politiques, la langue, l’origine ethnique ou nationale, la condition sociale, le handicap ou l’utilisation d’un moyen pour pallier ce handicap.

Il y a discrimination lorsqu’une telle distinction, exclusion ou préférence a pour effet de détruire ou de compromettre ce droit. 10. Every person has a right to full and equal recognition and exercise of his human rights and freedoms, without distinction, exclusion or preference based on race, colour, sex, gender identity or expression, pregnancy, sexual orientation , civil status, age except as provided by law, religion, political convictions, language, ethnic or national origin, social condition, a handicap or the use of any means to palliate a handicap.

Discrimination exists where such a distinction, exclusion or preference has the effect of nullifying or impairing such right. [ 28 ] Contrairement au par. 15(1) de la Charte canadienne , cette énumération de la Charte québécoise est exhaustive [14] . On ne peut donc y ajouter des motifs de discrimination analogues, telle la situation de famille. [ 29 ] Cela dit, le refus de l’employeur de verser une somme forfaitaire pendant un congé de maternité peut néanmoins constituer une discrimination fondée sur le sexe et la grossesse, lesquels sont des motifs de discrimination qui sont effectivement énumérés à l’

article 10 de la Charte québécoise . [ 30 ] Ainsi, dans Brooks c. Canada Safeway Ltd. [15] , la Cour suprême du Canada devait déterminer si un régime d’assurance maladie et accident d’un employeur qui privait les femmes enceintes de prestations pendant une période de 17 semaines créait une discrimination fondée sur le sexe interdite par la

Loi sur les droits de la personne du Manitoba. Le juge en chef Dickson a conclu qu’il y avait là discrimination fondée sur la grossesse [16] ; il a ajouté que la discrimination fondée sur la grossesse est une discrimination fondée sur le sexe [17] . [ 31 ] Quant au par. 15(1) de la Charte canadienne , il prévoit ce qui suit :

(1) La loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques. 15.

(1) Every individual is equal before and under the law and has the right to the equal protection and equal benefit of the law without discrimination and, in particular, without discrimination based on race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability. [ 32 ] Ce droit à l’égalité n’est pas restreint aux causes de discrimination qui y sont énumérées [18] . Par contre, si la situation de famille a été incluse comme motif prohibé de discrimination dans la

Loi canadienne sur les droits de la personne [19] et dans la législation de la plupart des provinces canadiennes [20] , cela n’en fait pas nécessairement un motif analogue de discrimination sous le par. 15(1) de la Charte canadienne , même s’il s’agit là d’un facteur pouvant servir à identifier un tel motif analogue. [ 33 ] La discrimination fondée sur le sexe est identifiée sous le par. 15(1) de la Charte canadienne . Comme déjà noté, ce motif de discrimination comprend celui fondé sur la grossesse.

En conséquence, dans l’affaire dont nous sommes saisis, il n’est pas nécessaire de décider si la situation de famille est ou non un motif analogue de discrimination sous la Charte canadienne , puisque le refus de l’employeur de verser la somme forfaitaire en cause durant le congé de maternité peut constituer une discrimination fondée sur le sexe. Le refus de verser la somme forfaitaire lors d’un congé de maternité est-il discriminatoire ? [ 34 ] À l’occasion de l’ affaire R c. Kapp [21] , la Cour suprême du Canada a remanié le cadre d’analyse en trois étapes découlant de l’arrêt Law c.

Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration) [22] , pour en faire un cadre d’analyse à deux volets.

Ainsi, lorsqu’une violation du par. 15(1) de la Charte canadienne est alléguée, le tribunal doit répondre aux questions suivantes [23] : (1) la mesure contestée crée-t-elle une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue [24] ? (2) la distinction crée-t-elle un désavantage par la perpétuation d’un préjugé ou l’application de stéréotypes [25] ? [ 35 ] Dans Withler , la juge en chef McLachlin et la juge Abella ont mis en garde contre le danger « de transformer l’appréciation de l’égalité réelle en recherche formaliste et arbitraire du groupe de comparaison « approprié » » [26] .

Elles ont ajouté qu’ « [u]ne démarche axée sur l’égalité formelle, fondée sur la comparaison avec un groupe aux caractéristiques identiques, pourrait nuire à l’analyse » [27] . Ainsi, l’analyse requise n’est pas une comparaison formelle avec un groupe de comparaison donné aux caractéristiques identiques, mais une démarche qui tient compte du contexte dans son ensemble, y compris la situation du groupe auquel appartient le demandeur et la question de savoir si la mesure contestée a pour effet de perpétuer un désavantage ou un stéréotype négatif à l’égard du groupe [28] . [ 36 ] Quant à l’

article 10 de la Charte québécoise , le demandeur doit apporter la preuve de trois éléments, soit (1) une distinction, exclusion ou préférence, (2) fondée sur l’un des motifs énumérés à l’art. 10, et (3) qui a pour effet de détruire ou de compromettre le droit à la pleine égalité dans la reconnaissance et l’exercice d’un droit ou d’une liberté de la personne [29] . Le second élément requiert la preuve d’un lien entre le motif prohibé de discrimination et la mesure contestée [30] .

Il suffit que le motif prohibé ait contribué aux décisions ou aux gestes reprochés pour que ces derniers soient considérés comme discriminatoires.

Une fois que la preuve des trois éléments est faite, le défendeur peut justifier sa décision ou sa conduite en invoquant les exemptions prévues par la loi ou développées par la jurisprudence; s’il échoue, le tribunal conclura alors à l’existence de discrimination [31] . [ 37 ] En l’espèce, l’employeur refuse d’inclure dans le calcul de l’indemnité versée à une juriste en congé de maternité la somme forfaitaire rattachée à la prime de fonction juridique au motif qu’elle est réservée aux juristes qui reçoivent un traitement.

Pour l’employeur, puisque Me Lecavalier reçoit une indemnité calculée sur son traitement durant son congé de maternité, elle ne serait pas admissible à la somme forfaitaire et cette distinction ne serait pas discriminatoire. [ 38 ] L’obligation d’un employeur de rémunérer un employé est normalement conditionnelle au travail effectué par ce dernier, puisqu’en l’absence d’un contrat à l’effet contraire il n’existe pas une obligation pour les employeurs de rémunérer les employés qui ne fournissent pas de services [32] .

Il n’est donc pas forcément discriminatoire pour un employeur de distinguer entre les conditions de travail applicables aux employés qui fournissent effectivement une prestation de travail et celles applicables aux employés qui n’en fournissent pas. La Cour d’appel de l’Ontario a d’ailleurs affirmé ce qui suit à cet égard dans Ontario Nurses’ Assn. v. Orillia Soldiers Memorial Hospital [33] : It is not prohibited discrimination to distinguish for purposes of compensation between employees who are providing services to the employer and those who are not.

It would be prohibited discrimination for the employer to provide different compensation to different groups of employees providing services, if the distinction were based on a prohibited ground. […] I also do not find it helpful to attempt to isolate different elements of the compensation package such as employer contributions to premiums, vacation pay, and wages and ascribe different purposes to each so as to create a discrimination argument. They are all part of the compensation package negotiated by the parties in exchange for work by the employees.

When the employee is not working, different considerations and different forms of payment may apply. For instance, employees may receive workers' compensation or long- term disability payments. [ 39 ] Ainsi, dans le cas des employées enceintes, la

Loi sur les normes du travail [34] donne droit à un congé de maternité sans salaire :

81.4 La salariée enceinte a droit à un congé de maternité sans salaire d’une durée maximale de 18 semaines continues, sauf si, à sa demande, l’employeur consent à un congé de maternité d’une période plus longue. La salariée peut répartir le congé de maternité à son gré avant ou après la date prévue pour l’accouchement.

Toutefois, lorsque le congé de maternité débute la semaine de l’accouchement, cette semaine n’est pas prise en compte aux fins du calcul de la période maximale de 18 semaines continues. 81.4 A pregnant employee is entitled to a maternity leave without pay of not more than 18 consecutive weeks unless, at her request, the employer consents to a longer maternity leave. The employee may spread the maternity leave as she wishes before or after the expected date of delivery.

However, where the maternity leave begins on the week of delivery, that week shall not be taken into account in calculating the maximum period of 18 consecutive weeks. [ 40 ] Un employeur peut, bien sûr, convenir de plus.

C’est ce qui a été fait à l’article 393 de la Convention, lequel prévoit une indemnité égale à la différence entre 93 % du traitement hebdomadaire et le montant des prestations reçues sous le RQAP durant le congé de maternité. [ 41 ] Par contre, lorsque l’employeur fournit des avantages sociaux à des employés qui s’absentent du travail, il doit le faire d’une façon qui assure que l’application de ces avantages ne conduit pas à une discrimination pour un motif prohibé.

Ainsi, si les employées enceintes ne recevaient aucune indemnité de remplacement du revenu pendant leur congé de maternité tandis que les employés malades touchaient 66 2/3 % de leur salaire, il y aurait là une discrimination prohibée, comme nous l’enseigne Brooks c. Canada Safeway Ltd . [35] . [ 42 ] Toutefois, le fait qu’un employeur distingue entre divers types d’absences ne signifie pas nécessairement qu’il s’agit d’une discrimination prohibée.

Ainsi, le fait qu’une employée soit admissible à un congé de maternité lui assurant des prestations de 93 % de son traitement pendant 21 semaines, tandis que l’employé incapable de travailler pour cause de maladie reçoit 66 2/3 % de son traitement pendant les 52 premières semaines d’invalidité, n’est pas fatalement une distinction prohibée.

En effet, les caractéristiques propres aux employées enceintes et aux employés malades peuvent, dans la plupart des cas, justifier ce type de distinctions entre les régimes sociaux applicables. [ 43 ] Ainsi, tout dépend du contexte dans lequel la distinction s’inscrit et de la justification de celle-ci. [ 44 ] La justification avancée par les appelantes dans ce cas-ci est tautologique : la prime de fonction juridique est versée aux juristes qui reçoivent un traitement, ce qui comprend le juriste qui travaille comme tel et celui qui bénéficie d’un congé avec traitement [36] ; la distinction entre les juristes qui reçoivent un traitement et ceux qui reçoivent une indemnité en lieu de traitement ne serait donc pas discriminatoire. [ 45 ] Par contre, selon les termes de la Convention, la prime de fonction juridique et la somme forfaitaire y rattachée n’ont pas à être versées aux juristes qui sont en congé avec traitement.

Au contraire, la prime de fonction juridique est versée, selon la Convention, au « juriste effectuant des tâches relevant des attributions prévues à la Directive concernant la classification des avocats et notaires » (art. 323 de la Convention). Quant à la somme forfaitaire, elle est versée au « juriste qui a été rémunéré comme juriste » (art. 280.3 de la Convention), ce qui revient au même. La Convention est d’ailleurs très claire : la somme forfaitaire ne fait pas

partie du traitement (art. 2 u). Il en est de même de la prime de fonction juridique, l’art. 323 stipulant précisément qu’elle « est réputée ne pas faire

partie du traitement ». [ 46 ] Or, cette prime de fonction juridique et la somme forfaitaire y rattachée sont versées à des juristes qui bénéficient de congés avec traitement. Ces congés sont des périodes où, manifestement, les juristes en bénéficiant n’effectuent pas « des tâches relevant des attributions prévues à la Directive concernant la classification des avocats et notaires ».

L’employeur leur verse néanmoins la prime et la somme forfaitaire, adaptant ainsi la définition de « traitement » prévue à la Convention afin de leur permettre d’en bénéficier malgré le texte rigide des articles 280.3 et 323. [ 47 ] Ainsi, le juriste représentant syndical qui s’absente du travail à des fins syndicales ou le juriste qui s’absente dans le cadre d’une libération syndicale reçoit la prime et la somme forfaitaire bien qu’il n’ait droit qu’à une absence « sans perte de traitement » (art. 40, 52, 53 et 55 de la Convention).

Pourtant, répétons-le, la Convention exclut du « traitement » la prime de fonction juridique et la somme forfaitaire y rattachée. [ 48 ] Il en est de même pour les vacances (art. 115), les jours fériés et chômés (art. 127), les congés pour évènements familiaux (art. 129-130) et les congés pour responsabilités familiales et parentales (art. 131).

Dans chacun de ces cas, l’employeur ajuste la définition de « traitement » afin d’y inclure la prime de fonction juridique et la somme forfaitaire y rattachée pour permettre aux juristes concernés d’en bénéficier pendant ces congés. [ 49 ] Par contre, l’employeur n’effectue pas cet ajustement à la définition du « traitement » lorsqu’il s’agit des congés parentaux et de maladie.

Pourtant, les indemnités versées aux juristes lors de tels congés sont aussi établies en fonction du « traitement » : art. 344 b, 393, 394.1, 395, 403.1, 403.2, 405 et 405.1 de la Convention. [ 50 ] Le fait que l’employeur ajuste la définition du « traitement » pour certains juristes et non pour d’autres m’apparaît troublant et suspect, d’autant plus qu’aucune explication n’est avancée afin de justifier cette façon de procéder. Or, les juristes qui se trouvent ainsi privés de la prime de fonction juridique et de la somme forfaitaire y rattachée comprennent précisément ceux qui pourraient invoquer la

Charte canadienne et la Charte québécoise . [ 51 ] Dans le cas des juristes en congé de maternité, le refus de l’employeur d’ajuster la définition du « traitement » pour y inclure la prime et la somme forfaitaire dans le calcul de l’indemnité, tandis qu’il effectue cet ajustement pour d’autres catégories de juristes en congé, ne peut conduire qu’à une seule conclusion raisonnable, soit qu’il s’agit là d’une discrimination prohibée résultant du sexe ou de la grossesse.

Il importe peu que cette discrimination soit intentionnelle ou non, puisqu’il est acquis qu’une intention discriminatoire n’est pas requise : c’est l’effet discriminatoire de la mesure contestée qui compte [37] . CONCLUSION [ 52 ] Pour les motifs énoncés, je propose de rejeter l’appel, avec frais de justice en faveur de l’Association. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A.