2018 QCCA 1419, 2018 QCCA 1419

Autorité des marchés financiers c. Forget 2018 QCCA 1419 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-006355-174 (505-36-001816-158) DATE : 5 septembre 2018 FORMATION : LES HONORABLES MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS APPELANTE – poursuivante c.

CLÉMENT FORGET CLAUDE PARENT INTIMÉS – défendeurs ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre le jugement du 22 décembre 2016 par lequel la juge Sophie Bourque, de la Cour supérieure (district de Longueuil), rejette son appel du jugement prononcé le 5 mars 2015 par le juge Marco LaBrie de la Cour du Québec, chambre criminelle et pénale (district de Longueuil), acquittant les intimés d’accusations portées en vertu des art. 195.2 et 208 de la

Loi sur les valeurs mobilières . [ 2 ] Pour les motifs de la juge Bich, auxquels souscrivent les juges Rancourt et Gagné, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. Me Philippe Levasseur Autorité des marchés financiers Pour l’appelante Me Louis Coallier Dufresne Hébert Comeau Inc. Pour les intimés Date d’audience : 6 février 2018 MOTIFS DE LA JUGE BICH I. Contexte

[ 4 ] Le 5 juin 2013, l’appelante Autorité des marchés financiers (« AMF ») dépose les constats d’infraction suivants à l’encontre de l’intimé Forget : 1. À Brossard et ses environs, dans le district judiciaire de Longueuil, le ou vers le 29 juillet 2008, a influencé ou tenté d’influencer le cours ou la valeur d’un titre, soit les actions de la société Les Technologies Clémex inc. par des pratiques déloyales, abusives ou frauduleuses, le tout en contravention à l’

article 195.2 de la

Loi sur les valeurs mobilières (chapitre V-1.1 ) (la « Loi »), commettant ainsi l’infraction prévue à l’article 202 de la Loi et se rendant ainsi passible de la peine prévue à l’article 204.1. 2. À Brossard et ses environs, dans le district judiciaire de Longueuil, le ou vers le 9 décembre 2008, a influencé ou tenté d’influencer le cours ou la valeur d’un titre, soit les actions de la société Les Technologies Clémex inc. par des pratiques déloyales, abusives ou frauduleuses, le tout en contravention à l’

article 195.2 de la

Loi sur les valeurs mobilières (chapitre V-1.1 ) (la « Loi »), commettant ainsi l’infraction prévue à l’article 202 de la Loi et se rendant ainsi passible de la peine prévue à l’article 204.1. [ 5 ] Le même jour, elle dépose un autre constat d’infraction, cette fois à l’encontre de l’intimé Parent : 3. À Brossard et ses environs, dans le district de Longueuil, le ou vers le 9 décembre 2008, a aidé, par acte ou omission, Clément Forget à influencer ou tenter d’influencer le cours ou la valeur d’un titre, soit les actions de la société Technologies Clémex inc. par des pratiques déloyales, abusives ou frauduleuses, le tout en contravention à l’

article 195.2 de la

Loi sur les valeurs mobilières (chapitre V- 1.1 ) (la « Loi »), commettant ainsi l’infraction prévue à l’

article 202 de la Loi avec référence à l’

article 208 de la Loi, se rendant ainsi passible de la peine prévue à l’

article 204.1 de la Loi. [ 6 ] Le procès des intimés sur ces trois chefs d’accusation se déroule les 22 et 23 décembre 2014 devant le juge LaBrie de la Cour du Québec et se solde par leur acquittement le 5 mars 2015. [ 7 ] Se fondant sur les art. 266 et s. C.p.p. , l’AMF porte ce double acquittement en appel auprès de la Cour supérieure.

La juge Bourque entend l’affaire et, le 22 décembre 2016, elle rejette l’appel et confirme le jugement du juge LaBrie [1] . [ 8 ] Conformément à l’art. 291 C.p.p. , l’AMF demande et obtient la permission d’appeler de ce jugement [2] , relativement aux trois moyens suivants, dont les deux premiers visent l’intimé Forget et le dernier l’intimé Parent : 1. La juge de la Cour supérieure aurait erré en droit en concluant que la mauvaise foi du défendeur constitue un élément essentiel de l’ actus reus de l’infraction prévue à l’article 195.2 L.V.M. 2.

Elle aurait également erré en droit en concluant que l’application erronée d’une défense d’erreur provoquée par une personne en autorité par le juge de première instance (relativement au chef 2) ne constitue pas une erreur déterminante au sens de l’article 286(2) C.p.p. 3.

Elle aurait finalement erré en droit en concluant que le défaut par le juge de première instance d’analyser la preuve en fonction du mode de participation invoquée (relativement au chef 3) ne constitue pas une erreur déterminante au sens de l’article 286(2) C.p.p. [3] [ 9 ] Avant d’examiner ces moyens, rappelons l’essentiel des faits qui ont donné lieu aux constats d’infraction et aux jugements des juges LaBrie et Bourque, faits dont j’emprunte le récit au jugement de cette dernière : [5] La preuve, présentée principalement par admissions et dépôt de documents, révèle ce qui suit. [6] Clément Forget est le fondateur de la société Les technologies Clemex inc. (ci-après Clemex), un émetteur dont les actions ordinaires sont inscrites à la Bourse TSX de Vancouver.

En 2008, Clément Forget est administrateur, président et chef de l'exécutif de Clemex. Il est également un initié de Clemex au sens de la LVM et, possédant plus de 4 000 000 d’actions, le plus important actionnaire de la société. [7] Par ailleurs, Clément Forget est également l'unique administrateur et actionnaire de la société de portefeuille 9049-2810 Québec inc. [8] Lucie Villeneuve est la conjointe de Clément Forget. Elle n'est pas une initiée de Clemex. [9] Claude Parent est représentant de courtier en valeurs exerçant chez Valeurs mobilières Desjardins (ci-après VMD).

Il est le courtier de Clément Forget, Lucie Villeneuve et de la société 9049-2810 Québec inc., qui possèdent tous des comptes chez VMD. Les événements de juillet 2008 (chef 1) [10] Au printemps 2008, Clemex prévoit la conclusion d'un placement privé et dépose à cette fin, le 6 juin 2008, un formulaire de réservation de prix et un avis de placement privé à la Bourse.

La Bourse accepte, le 12 juin 2008, le placement privé proposé et fixe le prix à 0,20 $/action. [11] Cette acceptation est renouvelée le 3 juillet 2008, alors que la Bourse exige l'émission d'un communiqué de presse et que la documentation requise soit déposée au plus tard le 4 août 2008. [12] Le 29 juillet 2008, à 9 h 59, un ordre d'acheter 20 000 actions de Clemex au prix du marché est placé par Karina Lafond, courtière chez VMD (en remplacement de Claude Parent, parti en vacances), à partir de l'un des comptes de Clément Forget. [13] Quelques heures plus tard, à 14 h 29, Clément Forget demande à Karina Lafond de modifier la transaction afin que celle-ci se fasse plutôt à partir de l'un des comptes détenus par sa conjointe, Lucie Villeneuve.

Clément Forget ne détient pas de procuration écrite lui permettant d’effectuer une transaction au nom de sa conjointe. [14] Lors de l'audience, l'appelante a établi que les actions ont été achetées, à partir d'un compte détenu par Lucie Villeneuve, à des

prix variant de 0,22 $/action à 0,24 $/action : 5 000 actions à 0,22 $/action, 10 000 actions à 0,225 $/action et 5 000 actions à 0,24 $/action. [15] Elle a également établi que durant la journée du 29 juillet 2008, la valeur des actions de Clemex est passée de 0,17 $/action à 0,24 $/action. [16] Trois jours plus tard, soit le 1er août 2008, Clemex annonce la conclusion d'un placement privé avec émission de 2 100 000 actions ordinaires à 0,20 $/action. [17] Clément Forget et un autre partenaire d’affaires en sont les principaux investisseurs.

Les événements de décembre 2008 (chefs 2 et 3) [18] Le matin du 9 décembre 2008, une transaction au prix anormalement bas de 0,04 $/action est effectuée par un tiers sur le

titre de Clemex. [19] Un peu plus tard dans la journée, vers 13 h 30, Clément Forget donne l'ordre à Claude Parent d'acheter, à partir de l'un des comptes de sa société de portefeuilles 9049-2810 Québec inc., 15 000 actions de Clemex au prix du marché mais jusqu'à un prix maximum de 0,20 $/action. [20] L'ordre d'achat a été placé par Claude Parent à 15 h 51. Étant donné la différence de prix par rapport à la dernière transaction (celle du matin à 0,04 $/action), la Bourse a gelé la transaction de Claude Parent.

Ce dernier a dû téléphoner à Alberto Di Buono, négociateur institutionnel chez VMD, afin que celui-ci contacte la Bourse pour libérer la transaction. [21] Lors de cette conversation, Claude Parent mentionne à Alberto Di Buono que Clément Forget l'a contacté ce jour-là vers 13 h 30 et tenait absolument à ce que la transaction se fasse avant la fin de la journée afin d'éviter que le lendemain, lors d'un conseil d'administration de Clemex, des options ne soient votées à 0,04 $/action, le prix de la transaction du matin. [22] Les actions ont finalement été achetées à 15 h 57 à des prix variant entre 0,15 $/action et 0,20 $/action : 5 000 actions à 0,15 $/action, 6 000 actions à 0,17 $/actions et 4 000 actions à 0,20 $/action.

Ainsi, la transaction ordonnée par Clément Forget a fait bondir le cours de Clemex et a établi un prix de fermeture.

Par ailleurs, cette transaction a été effectuée en contravention d’une politique corporative de « blackout » de Clemex, c’est-à-dire une interdiction de négocier le titre. [23] Le lendemain, lors d'une conversation avec Louise Côté, conseillère en conformité chez VMD, Claude Parent réitère que Clément Forget lui a expliqué, la veille, qu'un conseil d'administration allait avoir lieu le lendemain et qu'il était important que la transaction s'effectue avant la fin de la journée afin d'éviter que des options ne soient votées à un prix trop bas. [24] Toujours le 10 décembre, lors d'une nouvelle conversation entre Louise Côté et Claude Parent, ce dernier mentionne que le matin même, Clément Forget lui a envoyé un courriel (qui n’a pas été déposé en preuve) afin de s'enquérir de la possibilité de faire transférer la transaction dans un compte détenu par Lucie Villeneuve. [25] En outre, une semaine plus tard, lors d'un conseil d'administration, Clément Forget a admis avoir commis une « erreur de bonne foi » en contrevenant à la politique de la société Clemex de « blackout ». […] [Renvois omis] [ 10 ] Ajoutons encore ce qui suit, également tiré du jugement de la juge Bourque : [27] L'audience a eu lieu les 22 et 23 décembre 2014.

L'appelante a fait entendre deux témoins : Louise Côté, conseillère conformité pour VMD et Jean-François Royal de la Direction de la surveillance des marchés de l'AMF. Les défendeurs n'ont pas témoigné. [28] Louise Côté témoigne qu’à la suite de la transaction du 9 décembre 2008, une transaction effectuée en fin de journée à une valeur 400 % plus élevée que celle de la transaction précédente, la Conformité a été alertée et a envoyé un courriel à Claude Parent. VMD a informé l'Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (ci-après OCRCVM) de l'alerte en transmettant un rapport.

Selon Côté, d'une part, la transaction aurait dû être refusée par la Conformité et, d'autre part, une procuration écrite était nécessaire afin de transiger dans le compte d'un tiers. [29] Elle reconnaît que le 9 décembre 2008, le prix d’achat de l’action le plus bas était de 0,15 $/action et que n’importe qui aurait acheté au même prix. [30] Par ailleurs, le deuxième témoin de l'appelante, Jean-François Royal, est, pour sa part, venu expliquer le fonctionnement des marchés boursiers et des placements privés. Il est venu également expliquer la notion d'initié ainsi que les courbes de l'indice de référence.

Enfin, il a expliqué au Tribunal comment identifier les transactions boursières sur certaines pièces déposées par l'appelante ainsi que leur signification. [31] Comme Louise Côté, il a reconnu que peu importe l’acheteur, les actions, le 9 décembre 2008, auraient été achetées au prix payé par Clément Forget. [ 11 ] Qu’en est-il, dans ce contexte, de l’appel de l’AMF? Quoique le premier moyen de celle-ci soit bien fondé, il y aura néanmoins lieu, pour les raisons suivantes, de rejeter le pourvoi. II. Analyse

[ 12 ] Je me permets de coiffer les présents motifs de la mise en garde que l’on trouve sous la plume du juge Rochette dans l’arrêt Desbiens c.

Autorité des marchés financiers [4] , car, ainsi qu’on le verra, c’est précisément sur ce point qu’achoppe l’appel, dans le cas de l’intimé Forget comme dans celui de l’intimé Parent : [36] Il est vrai que la LVM vise à protéger le public et constitue une « mesure corrective » qui doit recevoir une interprétation large et libérale [renvoi omis], il n’en demeure pas moins que, dans le cadre de toute poursuite pénale, le poursuivant a l’obligation de faire une preuve hors de tout doute raisonnable des éléments essentiels d’une infraction. [ 13 ] En effet, l’importance qu’il convient d’accorder à la protection de l’intégrité du marché boursier et à la nécessité de préserver par là l’intérêt et le bien-être publics ne justifie pas, il va sans dire, de passer outre à ce principe fondamental et n’amoindrit en rien le fardeau de preuve de la poursuivante.

On peut donc bien rectifier ou rajuster l’analyse sur le plan juridique, mais il demeure que, tenant compte de ce cadre amendé, l’AMF doit établir hors de tout de toute raisonnable les faits de la culpabilité des intéressés. A. Appel relatif à l’intimé Forget 1.

Premier moyen d’appel : la mauvaise foi et les éléments constitutifs de l’infraction créée par l’ art. 195.2 L.v.m. [ 14 ] Par son premier – et principal – moyen d’appel, l’AMF reproche à la juge de la Cour supérieure d’avoir erré en concluant que la mauvaise foi de l’accusé constitue un élément essentiel de l’ actus reus de l’infraction créée par l’ art. 195.2 de la

Loi sur les valeurs mobilières [5] et d’avoir, par conséquent, mal appliqué le droit aux faits de l’espèce (sur ce même point, le juge de la Cour du Québec semble faire de la mauvaise foi un élément de la mens rea [6] , encore que cela ne soit pas parfaitement clair [7] ). [ 15 ] On ne peut examiner cette prétention sans citer d’abord le texte de l’ art. 195.2 L.v.m. , que voici : 195.2. Constitue une infraction le fait d’influencer ou de tenter d’influencer le cours ou la valeur d’un

titre par des pratiques déloyales, abusives ou frauduleuses. 195.2. Influencing or attempting to influence the market price or the value of securities by means of unfair, improper or fraudulent practices is an offence. [ 16 ] Le texte de cette disposition indique qu’il s’agit ici d’une infraction de mens rea . Il est vrai que les infractions contre le bien- être public (telle l’infraction en cause) appartiennent généralement à la catégorie des infractions de responsabilité stricte, écrit la Cour suprême dans R. c. Sault Ste.

Marie [8] , mais l’objet de la législation, le libellé particulier de la disposition et la gravité de la peine (en l’espèce, 5 ans moins un jour d’emprisonnement, outre une amende – voir les art. 204.1 et 208.1 L.v.m. ) mènent à la conclusion qu’il s’agit plutôt d’une infraction de mens rea [9] . [ 17 ] C’est d’ailleurs ce que décide le juge Leblond, de la Cour du Québec, dans R. c. Lacroix [10] , dont l’AMF ne remet pas l’enseignement en cause.

Selon ce jugement (auquel la jurisprudence subséquente s’est conformée [11] ), l’infraction que crée l’ art. 195.2 L.v.m. (qui n’avait jusque-là jamais été examinée par les tribunaux [12] ) en est une d’intention (et non de responsabilité stricte) et, plus précisément, d’intention générale [13] . Ses éléments constitutifs, que la poursuite doit établir hors de tout doute raisonnable, sont les suivants : 1. L'existence d'une pratique déloyale, abusive ou frauduleuse; 2. à l'égard d'un titre; 3. l'influence ou la tentative d'influence sur la valeur d'un

titre résultant de cette pratique; 4. la connaissance du défendeur des quatre [14] premiers éléments ou son insouciance quant à l'existence ou la non-existence de ceux-ci. [15] [ 18 ] Le jugement entrepris reprend ce cadre, en intégrant l’idée de « mauvaise foi » à la détermination de l’existence d’une « pratique déloyale, abusive ou frauduleuse » : [119] Cette analyse, sans définir spécifiquement ce qui constitue une pratique déloyale, abusive ou frauduleuse, nous indique tout de même qu’un élément de mauvaise foi est nécessaire pour qu’une pratique soit ainsi qualifiée.

Cet élément est une composante de l’ actus reus , distinct de l’intention générale, qui constitue le mens rea . [120] On se rappellera que dans Lacroix , la manipulation était effectuée par l'entremise de détournements, plus spécifiquement des retraits irréguliers dans différents fonds d'investissement et déposés dans des comptes appartenant au défendeur, dans le but de les appauvrir.

L’élément de la mauvaise foi de l’ actus reus était évident. […] [139] Ce principe est également sous-jacent aux comportements de pratique déloyale, abusive ou frauduleuse de l’article 195.2 LVM. [140] L’argument présenté par l’appelante a pour effet d’éliminer de l’infraction prévue à 195.2 LVM, tout élément de mauvaise foi. L’appelante prétend que la preuve d’une variation dans le cours de l’action, conjugué au désir de contrôler la valeur du

titre est suffisante pour prouver l’ actus reus de l’infraction. Il ne saurait en être ainsi. [141] Le législateur ne parle pas pour ne rien dire. L’infraction ne dit pas « constitue une infraction le fait de manipuler le cours d’un

titre », mais bien « constitue une infraction le fait d’influencer ou de tenter d’influencer le cours d’un

titre ». Or, sans les mots « par des pratiques déloyales, abusives ou frauduleuses », l’infraction est vidée de son sens et s’appliquerait à des comportements moralement innocents puisque comme il a déjà été dit, tout achat d’un

titre est susceptible d’en influencer le cours.

[142] Pour obtenir une condamnation sous l’article 195.2 LVM, la poursuite doit prouver que l’accusé a volontairement adopté un comportement qu’il sait empreint de mauvaise foi, ou qu’il est insouciant quant à celui-ci, pour influencer ou tenter d’influencer le cours d’un titre. [143] Bien qu’il s’agisse d’une infraction de bien-être public, le droit répugne à pénaliser des comportements moralement innocents [renvoi omis]. [144] Il faut donc que la variation du cours de l’action se fasse par une pratique déloyale, abusive ou frauduleuse, i.e. une pratique qui aurait pour effet de déjouer ce système basé sur l’offre et la demande. [ 19 ] La juge ajoutera plus loin que : [173] Cependant, tel qu’établi précédemment, un élément de mauvaise foi est intimement lié au moyen utilisé, c'est-à-dire à l' actus reus de l'infraction, soit le moyen par lequel une personne pourra influencer la valeur d'un titre.

Le juge d'instance doit être convaincu hors de tout doute raisonnable du caractère déloyal, abusif ou frauduleux de la pratique exercée, et donc, celui-ci doit être convaincu du caractère de mauvaise foi de la pratique exercée. [174] Or, les motifs ou l'intention derrière une transaction sont pertinents lorsqu'il s'agit de déterminer si une pratique est dictée par le jeu de l'offre et la demande ( bona fide ) ou crée un cours artificiel à l'égard d'un titre. [175] Ce second argument de l’appelante suppose une fois de plus que la mauvaise foi n’est pas une composante de l’ actus reus .

Or, tel n’est pas le cas. [ 20 ] Selon l’AMF, cette vision des choses ne serait pas conforme à l’intention du législateur, qui entendrait plutôt par « pratiques déloyales, abusives ou frauduleuses » des pratiques objectivement répréhensibles, car nuisibles à l’intégrité du marché.

Autrement dit, si elle accepte désormais que l’existence d’une pratique déloyale, abusive ou frauduleuse est en effet un élément signifiant de l’actus reus [16] (qu’elle doit donc établir hors de tout doute raisonnable), l’AMF suggère à cet égard une norme objective (en l’occurrence, celle de la personne raisonnable), analogue à celle qu’on retrouve en matière de fraude (crime régi par l’ art. 380 C.cr . ), et non pas subjective.

Or, le comportement de l’intimé Forget dénoterait hors de tout doute raisonnable, aux yeux de toute personne raisonnable, l’existence d’une telle pratique déloyale, abusive ou frauduleuse. [ 21 ] Je suis d’accord avec l’AMF sur le plan des principes. La mauvaise foi, pour autant qu’il s’agisse d’un concept utile ici, ne peut pas être un élément de l’actus reus de l’infraction puisqu’elle se rapporte à l’état d’esprit de l’individu, subjectivement parlant, ce qui relève a priori du domaine de la mens rea . [ 22 ] La juge de la Cour supérieure paraît donc avoir commis une erreur en renvoyant à cette notion.

J’emploie ici le mot « paraît », car la lecture intégrale de ses motifs tend à indiquer que l’erreur pourrait bien résulter d’un choix sémantique malencontreux plutôt que de la volonté d’imposer à la poursuivante l’obligation de démontrer la mauvaise foi subjective de l’accusé au stade de l’ actus reus . Il faut rappeler en effet que, devant la Cour supérieure, l’AMF soutenait encore que les termes « pratique déloyale, abusive ou frauduleuse » dans l’ art. 195.2 L.v.m. étaient inutiles et superflus [17] .

C’est surtout cet argument que défait la juge Bourque en concluant que la démonstration d’une pratique déloyale, abusive ou frauduleuse, destinée « à déjouer ce système basé sur l’offre et la demande » [18] , est essentielle à l’ actus reus de l’infraction. L’expression « mauvaise foi » qu’elle utilise pour décrire ailleurs ce comportement semble donc référer ici, et surtout, à l’idée qu’une telle pratique doit être marquée d’un élément de malhonnêteté, puisqu’il ne suffit pas, à son avis, que le cours d’un

titre soit influencé par une transaction pour qu’aussitôt on puisse conclure à violation de l’art. 195.2 L.v.m. [ 23 ] Or, comme on le verra plus loin [19] , c’est la conclusion à laquelle j’en viens également : la pratique déloyale, abusive ou frauduleuse ne se conçoit pas sans malhonnêteté, sans quoi nombre de transactions boursières risqueraient de tomber sous le coup de l’art. 195.2 L.v.m. du seul fait qu’elles ont ou peuvent avoir un impact sur le cours du titre, ce qui n’est manifestement pas ce qu’a voulu le législateur.

Pour être qualifiée de déloyale, abusive ou frauduleuse, une pratique doit donc être malhonnête. Et qu’est-ce qu’une pratique malhonnête?

J’emprunte à cette fin l’approche que retient la Cour suprême dans l’arrêt Théroux [20] , en matière de fraude ( art. 380 C.cr . ), approche compatible avec celle de l’affaire Lacroix [21] et qui incorpore l’exigence de la malhonnêteté à l’ actus reus de l’infraction, malhonnêteté appréciée en fonction du standard de la personne raisonnable (standard dont ne parle pas explicitement, il est vrai, le jugement dont appel). [ 24 ] J’estime enfin que la preuve ne démontre pas hors de tout doute raisonnable que l’intimé Forget s’est livré à une pratique déloyale, abusive ou frauduleuse. a.

Cadre d’analyse de l’art. 195.2 L.v.m. et arrêt Théroux [ 25 ] Reproduisons d’abord les extraits pertinents de l’ art. 380 C.cr . : 380

(1) Quiconque, par supercherie, mensonge ou autre moyen dolosif, constituant ou non un faux semblant au sens de la présente loi, frustre le public ou toute personne, déterminée ou non, de quelque bien, service, argent ou valeur : 380

(1) Every one who, by deceit, falsehood or other fraudulent means, whether or not it is a false pretence within the meaning of this Act, defrauds the public or any person, whether ascertained or not, of any property, money or valuable security or any service,

a) est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de quatorze ans, si l’objet de l’infraction est un

titre testamentaire ou si la valeur de l’objet de l’infraction dépasse cinq mille dollars; (

a) is guilty of an indictable offence and liable to a term of imprisonment not exceeding fourteen years, where the subject-matter of the offence is a testamentary instrument or the value of the subject-matter of the offence exceeds five thousand dollars; or

b) est coupable (

i) soit d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de deux ans, (ii) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure

sommaire, si la valeur de l’objet de l’infraction ne dépasse pas cinq mille dollars. (

b) is guilty (

i) of an indictable offence and is liable to imprisonment for a term not exceeding two years, or (ii) of an offence punishable on

summary conviction, where the value of the subject-matter of the offence does not exceed five thousand dollars. […] (…)

(2) Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de quatorze ans quiconque, par supercherie, mensonge ou autre moyen dolosif, constituant ou non un faux semblant au sens de la présente loi, avec l’intention de frauder, influe sur la cote publique des stocks, actions, marchandises ou toute chose offerte en vente au public.

(2) Every one who, by deceit, falsehood or other fraudulent means, whether or not it is a false pretence within the meaning of this Act, with intent to defraud, affects the public market price of stocks, shares, merchandise or anything that is offered for sale to the public is guilty of an indictable offence and liable to imprisonment for a term not exceeding fourteen years. [ 26 ] La comparaison entre les art. 195.2 L.v.m. (reproduit plus haut [22] ) et 380, paragr.

(1) C.cr . s’impose assez naturellement à l’esprit, me semble-t-il. L’usage du qualificatif « frauduleuses » dans l’art. 195.2 L.v.m. forme à lui seul un lien entre les dispositions. Plus généralement, l’idée de « supercherie, mensonge ou autre moyen dolosif/ deceit, falsehood or other fraudulent means » que l’on trouve dans le paragr. 380(1) C.cr. se rapproche de celle des « pratiques déloyales, abusives ou frauduleuses/ unfair, improper or fraudulent practices » caractéristiques de l’art. 195.2 L.v.m.

Il y a aussi l’objectif commun des deux dispositions, celles-ci cherchant à dissuader les comportements malhonnêtes susceptibles de causer un préjudice, préjudice qui résulte, dans le cas de l’art. 195.2 L.v.m. , d’une atteinte (réelle ou potentielle) à l’intégrité du marché. Il y a enfin la parenté étroite entre les paragr. (1) et (2) de l’ art. 380 C.cr. : l’infraction créée au paragr. (2) (fraude par influence indue sur les marchés publics, notamment celui des actions, ce qui rappelle fortement l’art. 195.2 L.v.m. ) est une déclinaison du paragr. (1) et du crime général de fraude.

On ne peut ignorer enfin l’ art. 382 C.cr. , qui réprime certains types de manipulations frauduleuses des opérations boursières : tant par son langage que par son positionnement dans le Code criminel , cette disposition est un autre cas de figure de l’art. 380, paragr.

(1) C.cr. [ 27 ] Cette ressemblance entre les infractions que créent respectivement les art. 380 , paragr. (1) et (2), et 382 C.cr . , d’une part, et 195.2 L.v.m. , d’autre part, justifie que l’on se penche sur la jurisprudence en matière de fraude afin d’établir la nature de l’infraction créée par cette dernière disposition tant en termes d’ actus reus que de mens rea . [ 28 ] C’est dans l’arrêt R. c.

Théroux [23] que la Cour suprême définit les éléments constitutifs de l’infraction générale de fraude, telle que créée par le paragr. 380(1) C.cr . [24] , développant ainsi un modèle transposable, avec quelques adaptations, à l’infraction que crée l’ art. 195.2 L.v.m. [ 29 ] L’affaire Théroux , qui repose elle-même sur l’arrêt R. c. Olan [25] , rappelle que l’ actus reus de l’infraction de fraude comporte deux éléments : l’acte malhonnête et une privation.

« the dishonest act , précise la juge McLachlin dans ses motifs (majoritaires), is established by proof of deceit, falsehood or “other fraudulent means” » [26] . L’élément de privation est pour sa part établi « by proof of detriment, prejudice, or risk of prejudice to the economic interests of the victim, caused by the dishonest act » [27] .

La supercherie et le mensonge, tous deux actes malhonnêtes, sont déterminés en fonction de faits objectifs, l’expression « other fraudulent means » étant de son côté définie par rapport à un standard objectif lui aussi et renvoyant à toute manœuvre, stratégie, stratagème ou acte qu’une personne raisonnable jugerait malhonnête [28] . La juge McLachlin ajoute à ce propos que : […] As noted above, where it is alleged that the actus reus of a particular fraud is “other fraudulent means”, the existence of such means will be determined by what reasonable people consider to be dishonest dealing.

In instances of fraud by deceit or falsehood, it will not be necessary to undertake such an inquiry; all that need be determined is whether the accused, as a matter of fact, represented that a situation was of a certain character, when, in reality, it was not. [29] [ 30 ] Quant à la mens rea , la juge McLachlin rappelle d’abord que : This brings me to the question of whether the test for mens rea is subjective or objective. Most scholars and jurists agree that, leaving aside offences where the actus reus is negligence or inadvertence and offences of absolute liability, the test for mens rea is subjective.

The test is not whether a reasonable person would have foreseen the consequences of the prohibited act, but whether the accused subjectively appreciated those consequences at least as a possibility. In applying the subjective test, the court looks to the accused's intention and the facts as the accused believed them to be: G. Williams, Textbook of Criminal Law (2nd ed. 1983), at pp. 727 - 28. [30]

[ 31 ] C’est cette mens rea subjective qui prévaut en matière de fraude et consiste « in the subjective awareness that one was undertaking a prohibited act (the deceit, falsehood or other dishonest act) which could cause deprivation in the sense of depriving another of property or putting that property at risk » [31] . [ 32 ] Et la juge McLachlin d’ajouter : […] To put it another way, following the traditional criminal law principle that the mental state necessary to the offence must be determined by reference to the external acts which constitute the actus of the offence (see Williams, supra , c. 3), the proper focus in determining the mens rea of fraud is to ask whether the accused intentionally committed the prohibited acts (deceit, falsehood, or other dishonest act) knowing or desiring the consequences proscribed by the offence (deprivation, including the risk of deprivation).

The personal feeling of the accused about the morality or honesty of the act or its consequences is no more relevant to the analysis than is the accused's awareness that the particular acts undertaken constitute a criminal offence. This applies as much to the third head of fraud, “other fraudulent means”, as to lies and acts of deceit. Although other fraudulent means have been broadly defined as means which are “dishonest”, it is not necessary that an accused personally consider these means to be dishonest in order that he or she be convicted of fraud for having undertaken them.

The “dishonesty” of the means is relevant to the determination whether the conduct falls within the type of conduct caught by the offence of fraud; what reasonable people consider dishonest assists in the determination whether the actus reus of the offence can be made out on particular facts. That established, it need only be determined that an accused knowingly undertook the acts in question, aware that deprivation, or risk of deprivation, could follow as a likely consequence. I have spoken of knowledge of the consequences of the fraudulent act.

There appears to be no reason, however, why recklessness as to consequences might not also attract criminal responsibility. Recklessness presupposes knowledge of the likelihood of the prohibited consequences.

It is established when it is shown that the accused, with such knowledge, commits acts which may bring about these prohibited consequences, while being reckless as to whether or not they ensue. [32] [ 33 ] Finalement, elle conclut ainsi sur l’ actus reus et la mens rea : These doctrinal observations suggest that the actus reus of the offence of fraud will be established by proof of: 1. the prohibited act, be it

an act of deceit, a falsehood or some other fraudulent means; and 2. deprivation caused by the prohibited act, which may consist in actual loss or the placing of the victim's pecuniary interests at risk.

Correspondingly, the mens rea of fraud is established by proof of: 1. subjective knowledge of the prohibited act; and 2. subjective knowledge that the prohibited act could have as a consequence the deprivation of another (which deprivation may consist in knowledge that the victim's pecuniary interests are put at risk). [33] [ 34 ] À mon avis, ce cadre d’analyse convient à l’ art. 195.2 L.v.m. , infraction d’intention [34] dont l’ actus reus se caractérise lui aussi par deux composants principaux qu’on pourrait décrire ainsi et qui regroupent les éléments identifiés sous ce chef par le juge Leblond dans Lacroix [35] : 1° un acte malhonnête, à savoir la « pratique déloyale, abusive ou frauduleuse », assimilable, par sa généralité, au « moyen dolosif/ other fraudulent means » du paragr. 380(1) C.cr . (que l’on retrouve aussi au paragr. 380(2) C.cr. ), les dictionnaires d’usage courant faisant foi de ce que les mots « déloyal », « abusif » et frauduleux » dénotent tous un comportement empreint de malhonnêteté et de tromperie; 2° l’influence de cet acte sur le cours ou la valeur d’un

titre ou le fait qu’il ait été de nature à influencer le cours ou la valeur d’un titre. [ 35 ] La preuve de la pratique déloyale, abusive ou frauduleuse est établie conformément au standard objectif de la personne raisonnable, sans qu’il soit utile par ailleurs de tenter de distinguer précisément le déloyal, l’abusif et le frauduleux. Ces termes, en effet, sont eux-mêmes assez larges et les dictionnaires les donnent parfois pour synonymes les uns des autres.

C’est leur dénominateur commun, la malhonnêteté (quelle qu’en soit la forme), qui est ici l’élément déterminant, une malhonnêteté rattachée au fait de déjouer les mécanismes du libre marché, de les manipuler (au sens péjoratif du terme) : on parle ici de subterfuge, d’artifice, de machination. L’emploi du triple qualificatif (« déloyal », « abusif »,« frauduleux ») sert simplement à illustrer la variété des comportements visés par la disposition et jugés tels par une personne raisonnable. Et qu’est-ce qu’une personne raisonnable?

Compte tenu du contexte, cette dernière, dans la foulée d’une définition connue et courante [36] , est une personne rationnelle et pondérée, bien renseignée, instruite des circonstances de l’affaire, qui connaît le marché boursier sans en être une spécialiste. [ 36 ] Quant à elle, l’influence ou la tentative d’influence est démontrée si l’on prouve que l’acte de l’accusé a affecté le cours ou la valeur du

titre ou aurait pu avoir cet effet. [ 37 ] Enfin, la mens rea est établie par la preuve hors de tout doute raisonnable de la connaissance subjective des éléments de l’ actus reus par l’accusé, c.-à-d. par la preuve que celui-ci avait la connaissance subjective qu’il commettait un acte prohibé (l’acte malhonnête incarné dans la pratique déloyale, abusive ou frauduleuse) et la connaissance subjective que cet acte influencerait ou serait de nature à influencer le cours ou la valeur du titre, ou qu’il ne se souciait ni de l’un ni de l’autre. Autrement dit, et pour paraphraser les propos de la juge McLachlin dans Théroux [37] , il convient, au

chapitre de la mens rea requise par l’ art. 195.2 L.v.m. , de se demander si l’accusé a intentionnellement ou par insouciance accompli l’un ou l’autre des actes prohibés (pratique déloyale, abusive ou frauduleuse) tout en sachant que cela influencerait ou pourrait influencer le cours du titre, ou sans s’en soucier.

b. Application du cadre d’analyse aux faits de l’espèce [ 38 ] Cela étant, l’intimé Forget a-t-il, en juillet et en décembre 2008, enfreint l’ art. 195.2 L.v.m. ? [ 39 ] Reprenons les faits principaux de l’affaire. [ 40 ] L’intimé Forget est le fondateur et le président de Technologies Clemex inc., petite société [38] qui développe et commercialise des systèmes d’analyse d’images, dont le titre, inscrit à la Bourse TSX de Vancouver (« Bourse »), ne fait cependant pas, de manière générale, l’objet d’un volume de transactions important. Le prix de ce

titre fluctue beaucoup au cours de l’année 2008, alors que les marchés boursiers, fortement affectés par la crise économique, sont notoirement perturbés, voire erratiques.

L’intimé, un initié au sens de l’ art. 89 L.v.m. , détient, personnellement ou par l’intermédiaire de sa société de gestion (9049-2810 Québec inc.), un peu plus de 4,6 millions d’actions de Clemex (sur environ 20 millions en circulation) [39] . [ 41 ] Les transactions qui lui sont reprochées sont isolées, portant sur un petit nombre d’actions (20 000 dans le premier cas, pour un montant total de 4 550 $; 15 000 dans l’autre pour un montant total de 2 570 $).

L’ordre qu’il donne à son courtier le 29 juillet 2008 est d’acquérir les actions au prix du marché [40] , ce qui se fera en trois temps : 5 000 actions sont d’abord achetées, ce jour-là, au prix de 0,22 $ chacune (1 100 $), puis 10 000 au prix de 0,225 $ (2 250 $) et, enfin, 5 000 $ à 0,24 $ (1 200 $). Cette transaction survient dans les jours précédant l’annonce d’un placement privé de 420 000 $, donnant lieu à l’émission de 2 100 000 nouvelles actions au prix de 0,20 $ chacune, prix accepté par la Bourse.

Après avoir donné l’ordre d’achat, l’intimé Forget demandera que les actions soient plutôt mises dans le compte REER de sa conjointe, ce qui fut fait. Quoique ce compte soit inscrit au profil d’initié de l’intimé, notons que celui- ci ne fera pas la déclaration requise par l’ art. 97 L.v.m. [41] . [ 42 ] Le 9 décembre 2008, l’intimé Forget donne à son courtier l’ordre d’acheter les actions « au prix du marché » (c-à-d. au prix courant, à leur juste valeur marchande), mais cette fois jusqu’à concurrence de 0,20 $.

La transaction se déroule là aussi en trois temps, comme celle de juillet : 5 000 actions sont achetées à 0,15 $ chacune (750 $), 6 000 à 0,17 $ (1 020 $) et 4 000 à 0,20 $ (800 $). Elle aurait dérogé à la politique de black-out de Clemex (dont le contenu n’a cependant pas été mis en preuve devant le juge LaBrie). Si l’on s’en remet à une mention en ce sens figurant dans le procès-verbal de la réunion tenue le 16 décembre 2008 par le conseil d’administration de Clemex [42] , cela aurait cependant été le fruit d’une erreur, du reste dévoilée par l’intimé Forget.

Avant les achats de l’intimé Forget, qui furent les derniers du 9 décembre, la seule transaction effectuée ce jour-là l’avait été au prix de 0,04 $ l’action. [ 43 ] Il appert enfin que l’intimé Forget n’a pas revendu les actions acquises en ces deux occasions, actions qui demeurent dans son portefeuille (ou celui du REER de sa conjointe) [43] . [ 44 ] Dans les deux cas, s’agissant d’un

titre peu actif, les transactions (on le voit dans leur déroulement même) ont eu un effet immédiat sur le prix de l’action (plus important dans le cas de celle de décembre 2008, qui a d’ailleurs été d’emblée jugée suspecte et bloquée pendant un certain temps avant qu’on la laisse passer sur la recommandation de l’intimé Parent [44] ). [ 45 ] Ces faits permettent-ils de conclure hors de tout doute raisonnable à la commission par l’intimé Forget des infractions qui lui sont reprochées? — Transaction du 29 juillet 2008 [ 46 ] En ce qui touche la transaction du 29 juillet 2008, je m’en rapporte dans un premier temps à l’analyse factuelle de la juge Bourque, que l’on retrouve aux paragr. 150 à 163 de son jugement : [146] Lu dans son ensemble, on comprend du jugement du juge d’instance qu’il a conclu qu’il n’y a pas de preuve de pratique déloyale, abusive ou frauduleuse.

Oui, le cours de l’action a fluctué, mais, pour le juge d’instance, pas par une pratique déloyale, abusive ou frauduleuse. [147] Il est important de noter que pour les deux infractions, Clément Forget a acheté des actions au prix du marché, par une seule transaction, pour un faible volume. Il n’a pas non plus revendu les actions par la suite. Les deux témoins de la poursuite ont reconnu que tout autre acheteur aurait acheté au même prix. […] [150] Dans son mémoire, l’appelante plaide que les éléments suivants démontrent l’intention de Forget de manipuler le

titre lors de la transaction du 29 juillet 2008 :

a) Forget a une emprise importante sur les titres de Clemex. Il en est non seulement un initié, mais également le fondateur, administrateur président et chef de l’exécutif;

b) La Transaction de juillet 2008 fait bondir le prix de l’action de Clemex de 41,18 %, soit à 0,24 $;

c) La transaction a lieu quelques jours avant le Placement privé du 1er août 2008 et il n’y a aucune transaction sur le

titre de Clemex les 30 et 31 juillet 2008;

d) Le Placement privé doit se faire à 0,20 $ alors que le

titre se transige en deçà de cette valeur. Forget a donc un intérêt indéniable à faire augmenter la valeur du

titre afin de s’assurer que le Placement privé puisse se conclure le 1er août 2008 au prix convenu;

e) Le 1 er août 2008, dans le cadre du Placement privé, Forget achète 475 000 actions à 0,20 $. Or, l’achat d’actions en juillet 2008, au prix de 0,22 $ à 0,24 $ ne fait aucun sens économique puisque Forget sait, en cette date, que le Placement privé se faisait prochainement à un prix fixe de 0,20 $;

f) Considérant également que le nombre d’actions détenues par Forget dans Clemex, soit approximativement 4 697 833 actions,

l’achat des 20 000 actions le 29 juillet 2008, au prix de 0,22 $ à 0,24 $, a pour seule finalité logique de chercher à manipuler le

titre de Clemex.

g) L’achat des actions de Clemex dans le cadre de la Transaction de juillet 2008 est fait à partir du compte de Villeneuve, la conjointe de Forget. En effectuant l’achat à partir d’un compte détenu par Villeneuve, qui n’est pas une initiée de Clemex, Forget n’a pas à remplir les déclarations d’initiés prévues à la LVM et à la règlementation relativement à la dénonciation de cette transaction. [151] Quelques commentaires sur la preuve présentée s’imposent ici. [152] L’appelante prétend que le mobile de Clément Forget pour influencer le cours du

titre le 29 juillet 2008 est d’assurer la réalisation du placement privé. Il faut donc en comprendre que la transaction du 29 juillet 2008 est susceptible d’influencer la réalisation du placement privé.

C’est du moins ce que l’appelante prétend, mais sans mettre en preuve quelqu’autre élément que l’existence du placement privé. [153] Or, si l’appelante a mis en preuve que Clemex a mis en place un placement privé dans les semaines précédentes, force est de constater qu’elle n’a pas mis en preuve tous les éléments pertinents à la juste évaluation de cette preuve par le juge d’instance, entre autres quant au fonctionnement d’un tel placement, quant à sa négociation, quant aux attentes des participants, quant à la situation financière et commerciale de l’entreprise, quant au contexte de ce placement privé. [154] Or, les parties ont toutes deux fait référence en plaidoirie à un jugement du 15 avril 2010 du juge Jean-Pierre Senécal de la Cour supérieure.

Cette décision est intéressante puisqu’il s’agit d’un recours en oppression de l’autre actionnaire principal de Clemex, Karol Brassard, tant contre Clément Forget que les autres administrateurs de l’entreprise et l’entreprise elle-même, pour des événements se déroulant de juin à août 2008, particulièrement tous ceux qui entourent le placement privé. [155] Ce jugement de 60 pages fait suite à un procès qui a duré 9 jours.

Il jette un éclairage beaucoup plus complet sur la situation chez Clemex au moment des infractions reprochées à Clément Forget. [156] Il n’est évidemment pas question d’utiliser ce jugement pour parfaire la preuve présentée devant le juge LaBrie. Cependant, il permet de constater que le juge LaBrie était loin d’avoir un tableau suffisamment complet pour lui permettre de l’évaluer de façon équitable. [157]

Malgré cela, il analyse tous les arguments de l’appelante et explique pourquoi il ne les retient pas. [158] Sur le prix de l’action de Clemex qui bondit, il reconnaît la justesse de l’observation mais il considère qu’elle n’est pas un indice de mauvaise foi puisque la preuve démontre que toute transaction aura un effet sur le

titre vu sa volatilité et l’instabilité des marchés, et que l’ordre d’achat était pour le prix du marché donc que le

titre aurait varié de la même façon, peu importe l’acheteur. Il s’agit là d’une conclusion factuelle, que le juge pouvait tirer et qui n’est pas déraisonnable. [159] Sur le fait que la transaction a lieu quelques jours avant le placement privé et qu’elle était la dernière avant celui-ci, il considère qu’on ne peut reprocher à Clément Forget qu’il n’y ait pas eu de transaction lors des deux jours ouvrables suivants avant le placement privé et il considère qu’au contraire, si son mobile était d’influencer le

titre pour le placement privé, il l’aurait plutôt fait la dernière journée avant celui-ci. Encore là, il s’agit d’une conclusion factuelle qui n’est pas déraisonnable. [160] Le juge rejette également l’argument que la seule façon d’expliquer la transaction du 29 juillet est par le désir d’influencer le cours du

titre pour assurer la réalisation du placement privé. Il considère au contraire que les investisseurs intéressés par un tel placement ne se fient pas à la valeur d’un

titre sur une seule journée, mais évaluent plutôt son comportement sur une longue période. Il rejette l’opinion de Jean François Royal quant au placement privé et la valeur du

titre de Clemex, car il la trouve non-concluante et lui confère peu de valeur probante. Il considère plutôt que le fait que les autorités boursières aient approuvé le placement privé pour 0,20 $ l’action est beaucoup plus significatif. Il considère également que le fait que la valeur du

titre soit garantie à 0,20 $ pour le placement privé faisait en sorte qu’il restait intéressant, peu importe le prix sur le marché. Encore une fois, il s’agit de conclusions factuelles qui ne sont pas déraisonnables. [161] Quant à l’argument que Clément Forget a voulu camoufler que la transaction était faite par un initié en passant par le compte de courtage de son épouse, le juge rejette également cet argument.

Il considère au contraire que d’avoir en premier lieu fait la transaction à son nom démontre qu’il n’avait aucune intention d’éviter de faire une déclaration d’initié et souligne que la témoin Karina Lafond a qualifié de tels transferts de banals.

Encore une fois, ces conclusions factuelles ne sont pas déraisonnables. [162] L’absence de procuration entre Clément Forget et son épouse n’a pas été déterminante non plus pour le juge d’instance. [163] Pour ces motifs, l’appelante échoue à convaincre le Tribunal qu’il y a lieu d’intervenir pour ce motif d’appel. [Renvois omis] [ 47 ] Même si le cadre juridique employé par la juge Bourque (et avant elle le juge LaBrie) n’est pas exactement celui que j’ai proposé plus haut [45] , les constats ci-dessus n’en demeurent pas moins pertinents.

En outre, après avoir minutieusement passé en revue la jurisprudence en la matière ainsi que les règles et politiques de l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières, la juge Bourque ajoute que : [189] En l'espèce, quant à la transaction de juillet 2008, l'ordre d'achat a été placé à 9 h 59, pour ensuite être modifié, à 14 h 29, afin que celui-ci se fasse plutôt à partir de l'un des comptes détenus par la conjointe de l'intimé Clément Forget.

Bien que cette transaction ait été la dernière de la journée et qu'elle ait été conclue à un prix à la hausse, on peut difficilement l'assimiler à un indice fort de manipulation. Dans l'arrêt Podorieszach Re , cité par l'appelante, par exemple, plusieurs transactions avaient été effectuées à différentes dates et à chaque fois dans les dernières minutes de la journée (à noter que le fardeau de preuve était moins exigeant dans cette affaire). Néanmoins, la commission des valeurs mobilières de l'Alberta précise dans cet arrêt que lorsqu'il s'agit de titres peu transigés, une

transaction placée plus tôt dans la journée peut constituer du « high closing ». [190] Tout de même, en l'espèce, l'ordre d'achat a été placé en début de journée. Comme le

titre est peu négocié, n'importe quelle transaction effectuée à n'importe quelle heure a une chance d'être la dernière de la journée et il est difficile d'y voir en soi un indice probant de manipulation sans d'autres éléments de preuve. Il faut donc regarder l'ensemble de la preuve. [191] Or, quand on regarde l'ensemble de la preuve, on ne peut affirmer qu'elle convainc hors de tout doute raisonnable que la transaction de juillet n'était pas dictée par le jeu de l'offre et la demande ( bona fide ).

Bien que la liste d'indices présentée dans l'arrêt Siddiqi (Re) ne soit certainement pas exhaustive, il faut tout de même qu'un élément de mauvaise foi puisse être associé à la pratique. Ici, la transaction a été effectuée au prix du marché.

Bien que celle-ci ait été conclue quelques jours avant la conclusion d'un placement privé et que l'intimé l'ait fait transférer dans un compte détenu par sa conjointe, le Tribunal est d'avis que la conclusion du juge d'instance n'était pas déraisonnable. [Renvois omis] [ 48 ] En somme, bien qu’ils aient parlé de « mauvaise foi », terme qu’on pourrait aisément remplacer par celui de « malhonnêteté », la juge Bourque et le juge LaBrie, au vu de l’ensemble des circonstances, ont conclu que si l’AMF a établi le second élément de l’ actus reus de l’infraction (à savoir, ici, l’influence sur le cours du titre), elle n’a pas établi, du moins pas hors de tout doute raisonnable, que cela a été le fruit d’une pratique déloyale, abusive ou frauduleuse.

Je dirais pour ma part qu’elle n’a pas démontré, selon le standard de preuve approprié, qu’une personne raisonnable conclurait, dans ces mêmes circonstances, à une pratique déloyale, abusive ou frauduleuse, c.-à-d. malhonnête au sens précédemment défini (voir supra , paragr. [35]). [ 49 ] Car quels sont, en réalité, les faits que la preuve démontre hors de tout doute raisonnable ? Que l’intimé Forget, fondateur et dirigeant de Clémex, détenteur de plus de 4,6 millions d’actions de cette société, en achète 20 000 le 29 juillet 2008, au prix du marché, comme il le fait de temps à autre.

Cette fois, cependant, il le fait quelques jours avant la clôture d’un placement privé de 420 000 $ donnant lieu à l’émission de 2 100 000 nouvelles actions. Selon les documents relatifs à ce placement, qui se matérialisera le 1 er août 2008 (la Bourse ayant fixé la date butoir au 4 août suivant), la société française Réactifs RAL est le plus gros preneur, à 150 000 $ (750 000 actions); suit l’intimé Forget, à hauteur de 95 000 $ (475 000 actions) [46] ; trois autres investisseurs souscrivent également des actions (875 000), pour un total de 175 000 $ [47] .

Deux faits supplémentaires s’ajoutent à cela : l’intimé Forget, après avoir donné l’ordre d’achat, a demandé que les actions soient mises dans le compte REER de sa conjointe (compte inclus dans son profil d’initié). On sait aussi qu’il n’a pas fourni la déclaration d’initié requise par la loi à la suite de cet achat (incluant l’imputation au REER de sa conjointe). [ 50 ] La personne raisonnable peut-elle déduire de ces seuls faits l’existence d’une pratique déloyale, abusive ou frauduleuse?

Sur la base des déterminations factuelles des juges LaBrie et Bourque, je réponds à cette question par la négative. [ 51 ] D’une part, en lui-même, le fait que le cours de l’action a été influencé par la transaction (ce qui est un élément essentiel à l’ actus reus de l’infraction) ne suffit pas, répétons-le, à établir l’existence d’une pratique déloyale, abusive ou frauduleuse, du moins pas ici. Comme le soulignent les juges LaBrie et Bourque, toute transaction boursière est de nature à influencer le cours d’un titre, particulièrement lorsqu’il s’agit d’un

titre peu actif, dont le prix est modeste [48] : cela ne peut, en soi, permettre de conclure que cet effet découle d’une pratique déloyale, abusive ou frauduleuse. Peut-être y a-t-il des cas où un tel effet permettrait de tirer pareille inférence ou participerait d’un faisceau d’indices en ce sens, mais l’espèce n’en est pas. [ 52 ] D’autre part, la thèse de l’AMF, on le sait, voudrait que l’intimé Forget ait procédé à cette transaction en vue d’assurer le succès du placement privé du 1 er août 2008.

On suppose que l’AMF entend par là que les investisseurs auraient ainsi été confortés dans leur décision d’acheter à 0,20 $ une action qui se négocie à un prix variant de 0,22 $ à 0,24 $. Certes, il n’est pas impossible que tel soit l’objectif de celui qui achète des actions alors qu’il sait qu’un placement privé est en voie d’élaboration et de réalisation.

Mais en l’espèce, cette conclusion n’est guère plausible dans la mesure où 1° le placement à 0,20 $ l’action a été avalisé par la Bourse le 12 juin, puis le 3 juillet 2008 et autorisé par le conseil d’administration de Clemex le 15 juillet suivant, et 2° sauf pour l’un d’entre eux [49] , les souscripteurs réunis dans ce placement privé (excluant l’intimé Forget) s’étaient irrévocablement commis avant le 29 juillet 2008 [50] , s’engageant à acheter à 0,20 $ l’action. [ 53 ] Dans un autre ordre d’idées, il faut tenir compte également du fait que le placement privé a été monté alors que le cours de l’action de Clemex, notamment en raison d’un marché turbulent, connaissait depuis le début de l’année 2008 des fluctuations assez importantes [51] .

Enfin, comme le souligne, en d’autres termes, le juge LaBrie, la personne raisonnable pourrait présumer que les souscripteurs d’un placement privé de cette nature (c.-à-d. dans une petite société de recherche et de développement, même cotée en bourse) ne se sont pas fiés à une transaction boursière effectuée quelques jours seulement avant la date de la matérialisation et de l’annonce du placement, mais que leur décision d’acheter au prix accepté par la Bourse en juin et juillet 2008 repose sur une analyse de la situation et des perspectives de l’entreprise [52] , dans un contexte économique de surcroît difficile (soulignons aussi que, entre le 30 juin et le 31 août 2008, le cours de l’action a fluctué de 0,15 $ à 0,25 $, s’établissant le plus souvent à 0,20 $ [53] ). [ 54 ] Quant à la question de savoir pourquoi l’intimé Forget aurait acheté 20 000 actions de Clemex le 29 juillet 2008 alors qu’il s’apprêtait à en acheter 475 000 le 1 er août suivant (et qu’il en détient déjà plus de 4,6 millions), on ne peut que spéculer, l’hypothèse la plus vraisemblable étant qu’il a acheté non pour lui-même, mais pour alimenter le compte REER de sa conjointe.

Et bien que l’AMF ait vu là une manière de faire passer la transaction sous le radar en échappant à l’obligation de divulgation incombant à l’initié, on sait que ce ne pouvait être le cas, le compte REER de la conjointe de l’intimé Forget figurant comme « porteur inscrit » au profil d’initié de ce dernier [54] .

Que par la suite, l’intimé ait omis de faire sa déclaration d’initié (ce qui pourrait, en soi, constituer une infraction au sens de l’ art. 202 L.v.m. ) n'altère pas cette conclusion. [ 55 ] Cela étant, le caractère déloyal, abusif ou frauduleux de la transaction effectuée par l’intimé Forget, qui, le 29 juillet 2008, achète des actions de Clemex à leur valeur marchande [55] , paraît douteux. L’explication factuelle retenue par le juge LaBrie et reprise par la juge Bourque est plus plausible.

Le fait que l’intimé Forget ne s’est par la suite pas conformé à l’art. 97 L.v.m. et n’a pas rapporté cette transaction dans ses déclarations d’initié peut-il faire obstacle à une telle conclusion? Là encore, à mon avis, la réponse est négative.

Dans le contexte, cette omission (qui pourrait constituer une infraction distincte) n’est pas de nature à laisser raisonnablement prise à l’inférence de déloyauté, d’abus ou de fraude qu’y voit l’AMF. [ 56 ] Bref, même si l’on pouvait, au premier abord, trouver suspecte la coïncidence entre la transaction du 29 juillet et la date du placement privé ainsi que l’absence de déclaration d’initié, qui demeurent les deux seuls faits véritablement pertinents à l’établissement d’une pratique déloyale, abusive ou frauduleuse, cela, compte tenu de l’ensemble des circonstances, ne permet pas d’établir ici, hors de tout doute raisonnable, l’ actus reus de l’infraction.

Plus spécifiquement, une personne raisonnable, devant ces faits, ne pourrait conclure à l’existence d’une pratique déloyale, abusive ou frauduleuse. [ 57 ] Cela clôt donc le débat sur la transaction de juillet 2008, sans qu’il soit besoin de se pencher sur la question de la mens rea . [ 58 ] Qu’en est-il maintenant de la transaction du 9 décembre 2008? — Transaction du 9 décembre 2008 [ 59 ] L’intimé Forget bénéficie à cet égard de l’exclusion d’un élément de preuve dont je reparlerai (voir infra , paragr. [81] et [88] et s.), à savoir cinq conversations téléphoniques entre son courtier, l’intimé Parent, et deux autres personnes (un négociateur institutionnel et une conseillère en conformité de Valeurs mobilières Desjardins (« VMD »)).

Les enregistrements de ces conversations et leurs transcriptions ont été formellement exclus de la preuve par la juge Bourque, qui y a vu une preuve par ouï-dire irrecevable à l’encontre de l’intimé Forget, ce que l’AMF ne conteste pas en appel (alors qu’elle ne soulève plus l’exception du coconspirateur). [ 60 ] Une fois cet élément de preuve exclu, que reste-t-il? [ 61 ] Tout d’abord, au début de l’après-midi du 9 décembre 2008, l’intimé Forget demande à son courtier de lui acheter, à un prix n’excédant pas 0,20 $ l’unité, une petite quantité d’actions de Clemex (15 000), alors que, le matin même, le cours d’ouverture du

titre est de 0,04 $. Seront ainsi achetées, au compte de la société de gestion de l’intimé, 5 000 actions à 0,15 $ (750 $), 6 000 actions à 0,17 $ (1 020 $) et 4 000 actions à 0,20 $ (800 $), au prix total de 2 570 $. La transaction effectuée ce jour-là par l’entremise de l’intimé Parent hausse le cours à 0,20 $.

Pour cette raison d’ailleurs, et vu l’écart entre ce prix et celui de la transaction précédente, l’ordre d’achat donné par l’intimé Parent à 15 h 51 sera provisoirement bloqué, puis exécuté à 15 h 57, tout près de l’heure de fermture, à la suite de son intervention. [ 62 ] Ensuite, comme on l’a vu plus haut [56] , il appert que la transaction réalisée par l’intimé Parent pour le compte et sur l’ordre de l’intimé Forget contrevient à la politique de black-out de Clemex, sans que l’on sache exactement la nature de la violation.

Voici ce qu’on retrouve à ce sujet dans le procès-verbal de la réunion que le conseil d’administration tient le 16 décembre 2008 : Achat de Clément Forget en période de blackout Le président informe le conseil que malgré toutes les mesures de vérification mises en place pendant les périodes de blackout, il a par erreur acheté 15 000 actions de CLEMEX à 0,15 $. Son rapport d’initié sera produit dans les délais. Le président nous confirme que l’erreur a été commise de bonne foi et non dans un but spéculatif.

Le conseil note ici un écart à la politique corporative et rappelle au président l’importance du respect de la politique. Les mesures de vérification internes seront renforcées. Tout achat ou vente du

titre de CLEMEX doit être validé par chaque administrateur et dirigeant auprès de Caroline Trudel. [ 63 ] Le juge LaBrie a conclu que ces éléments étaient trop peu nombreux pour qu’on puisse conclure hors de tout doute raisonnable à la commission de l’infraction et, en particulier, à l’usage d’une pratique déloyale, abusive ou frauduleuse. Il constate que, bien sûr, le cours de l’action a été influencé par la transaction, mais ne peut inférer des circonstances ci-dessus que cet effet résulte de semblable pratique.

Dans ce contexte, acheter des actions de sa propre entreprise ne peut être aux yeux d’une personne raisonnable (incarnée ici par le juge de première instance) une pratique déloyale, abusive ou frauduleuse, même si elle a influencé le cours de l’action (ce qui aurait été le cas de toute transaction, quelle qu’elle soit, vu le caractère peu actif du

titre et l’instabilité du marché). [ 64 ] Selon le jugement dont appel, cette conclusion essentiellement factuelle n’est pas déraisonnable et, considérant la norme d’intervention applicable en pareille matière, je partage cet avis. Comme l’écrit la juge Bourque : [164] Quant à la transaction de décembre 2008, l’appelante, toujours dans son mémoire, plaide que les éléments de preuve suivants constituent une preuve de pratique abusive et déloyale :

a) Le 9 décembre 2008, Forget demande à son courtier, Parent, de procéder à l’achat de 15 000 actions de Clemex au prix du marché (prix courant, valeur marchande), (jusqu’à un prix maximal de 0,20 $, et ce, alors que le

titre se transige (négocie) 0,04 $ (la Transaction de décembre 2008);

b) La transaction de décembre 2008 a pour effet de faire augmenter le

titre de 400 % et d’établir un prix de fermeture anormalement élevé. Même lorsque l’on considère, comme le fait le Juge de première instance, que le prix de 0,04 $ était quant à lui, anormalement bas, la Transaction de décembre 2008 a tout de même pour effet d’augmenter le cours du

titre de 100 % en une seule journée;

c) À la demande de Forget, la Transaction de décembre 2008 s’est faite à la fin de la journée;

d) Forget détenait déjà 4 697 833 actions de Clemex à cette même date;

e) L’intention de Forget était d’acheter pour 2 000 $ d’actions de Clemex qu’il avait fondée, dont il était encore président et le chef de l’exécutif et dont il était parmi les actionnaires principaux, et ce, afin de ne pas laisser la transaction anormalement basse du matin être la dernière transaction de la journée;

f) L’intention de Forget était d’empêcher que la valeur du

titre ne soit anormalement basse avant la rencontre du conseil d’administration où l’octroi d’options d’achat d’actions de Clemex était à l’ordre du jour;

g) La Transaction de décembre 2008 est effectuée lors d’une période de «Blackout» et donc en violation de la politique corporative de la Société;

h) N’eût été le défaut du courtier Parent d’intervenir, cette transaction n’aurait normalement pas été conclue par VMD, et ce, en raison notamment de son irrégularité;

i) Le lendemain de la transaction, Forget demande à Parent si la Transaction de décembre 2008 peut plutôt être faite au nom de sa conjointe. [165] Mais on sait maintenant que la preuve du mobile de cette transaction est essentiellement basée sur une preuve inadmissible, soit les enregistrements téléphoniques de Claude Parent. [166] Une fois cette preuve exclue, l'appelante n'a plus de preuve directe que Clément Forget voulait « contrôler à lui seul la valeur du

titre de Clemex.

Ne reste qu’une transaction au prix du marché, qui fait augmenter la valeur du titre, en période de black-out corporatif. [167] De plus, la preuve démontre que le conseil d’administration n’a pas eu lieu le 10 décembre mais le 16, ce qui enlève beaucoup de force à l’inférence que l’appelante voulait tirer quant au mobile de la transaction. [ 65 ] Et plus loin : [193] Encore une fois, bien que la transaction ait été effectuée en fin de journée à un prix à la hausse et que la politique de « blackout » de la société ait été enfreinte, le Tribunal est difficilement convaincu hors de tout doute raisonnable que cette transaction n'était pas dictée par le jeu de l'offre et la demande et qu'elle constituait de la manipulation. [194] Dans les affaires Lemire , De Gouveia, Re , Siddiqi (Re) , Poonian (Re) et Workum and Hennig, Re , par exemple, plusieurs jours de transactions impliquant plusieurs indices de manipulation (notamment ceux de « high closing », « wash trade », « uptick » et « uneconomic trading ») étaient présents.

Bien qu'une seule transaction puisse constituer de la manipulation si elle n'est pas dictée par le jeu de l'offre et la demande ( bona fide ), il n'en reste pas moins que la poursuite doit fournir une preuve hors de tout doute raisonnable que celle-ci était empreinte de manipulation. [195] En l'espèce, le Tribunal est d'avis que l'appelante n'a pas fourni une telle preuve et qu’il n’y a pas lieu d’intervenir pour ce motif. [Renvois omis] [ 66 ] La thèse de l’AMF tient en effet largement au mobile de l’intimé Forget, qui aurait voulu faire artificiellement gonfler le cours de l’action de Clemex avant la tenue, le 10 décembre 2008, d’une séance du conseil d’administration de la société, séance au cours de laquelle on devait apparemment décider de l’octroi d’options [57] .

C’est ce mobile que dévoileraient les enregistrements que la juge Bourque a exclus de la preuve et que l’intimé Forget aurait tenté de camoufler en tentant de faire transférer les actions dans le compte REER de sa conjointe (fait que révèlent également les conversations exclues, et elles seules). En l’absence de cette preuve [58] , cependant, il ne reste, comme la juge le souligne, « qu’une transaction au prix du marché, qui fait augmenter la valeur du titre, en période de black-out corporatif » [59] (black-out issu d’une politique dont on ne sait rien de précis).

Cela peut-il établir, aux yeux de la personne raisonnable, l’existence d’une pratique déloyale, abusive et frauduleuse au sens de l’ art. 195.2 L.v.m. ? [ 67 ] Il faut une nouvelle fois répondre par la négative.

On peut peut-être s’étonner que l’intimé, détenteur de plus de 5 millions [60] d’actions de Clemex, en achète soudainement 15 000 un 9 décembre, sans raison particulière, mais de là à conclure à l’existence, hors de tout doute raisonnable, d’une pratique déloyale, abusive et frauduleuse, et ce, du seul fait que la transaction a influencé le cours de l’action, il y a un pas qui, en l’espèce, ne peut être franchi. [ 68 ] Bref, le dossier comporte des indices, certainement, qui ne suffisent toutefois pas à démontrer hors de tout doute raisonnable l’existence d’une pratique malhonnête – c.-à-d. manipulatrice – aux yeux d’une personne raisonnable, élément essentiel de l’ actus reus de l’infraction. 2.

Second moyen d’appel : l’application erronée d’une défense d’erreur provoquée par une personne en autorité [ 69 ] Tout comme devant la Cour supérieure, l’AMF soutient que : 67. Au paragraphe 77 du Jugement de première instance, le juge de première instance attribue une importance quasi déterminante au fait que le courtier Parent n’a pas bloqué les Transactions du 9 décembre, lui accordant ainsi implicitement son assentiment. Ce faisant, le juge de première instance excuse les gestes de Forget, comme s’il s’agissait d’une erreur provoquée par une personne en autorité.

Il s’agit donc d’une application erronée de cette défense puisque, tout comme le reconnaît la juge de la Cour supérieure, les éléments applicables à cette dernière ne sont pas satisfaits en l’occurrence. [61] [ 70 ] La juge Bourque tranche ainsi ce moyen : [179] L'appelante plaide que le juge, a erré en considérant qu'un élément important était que l'intimé Clément Forget était en droit de s'attendre à ce que son courtier Claude Parent s'assure de la conformité de sa demande, a erré en droit en appliquant la défense d'erreur provoquée par une personne en autorité, bien que les critères d'application de ce moyen de défense n'étaient pas satisfaits. [180] Cependant, bien qu'il est vrai que le juge qualifie cet élément d'important, il ne semble pas déterminant dans sa décision.

En effet, celui-ci passe ensuite en revue les différents éléments amenés par l'appelante, rejetant une après l'autre ses prétentions, et nous explique les doutes qu'il entretient quant à la perpétration de l' actus reus de l'infraction. [181] Le Tribunal est d’accord avec l’appelante que le courtier ne peut être assimilé à une personne en autorité. [182] Le Tribunal est ainsi d'avis que la poursuite ne l'a pas convaincu que cet élément était déterminant dans l'analyse du juge et que

sans celui-ci, le « jugement aurait été différent », comme l'exige l'art. 286 al. 2 C.p.p. pour que le Tribunal accueille l'appel pour ce motif. [ 71 ] Je suis du même avis. Sans doute le juge LaBrie s’est-il trompé en évoquant, dans les circonstances, la défense d’erreur provoquée par une personne en autorité, dont les conditions [62] ne sont en effet pas remplies, mais, vu le rejet du premier moyen d’appel de l’AMF, il n’y a pas lieu d’en dire plus. B.

Appel relatif à l’intimé Parent [ 72 ] Selon l’AMF, le juge LaBrie aurait omis de tenir compte de l’ art. 208 L.v.m. dans l’examen de la preuve rattachée à l’infraction reprochée à l’intimé Parent, commettant ainsi une erreur de droit dont la juge Bourque aurait dû constater le caractère déterminant. En effet, contrairement à ce que l’on pourrait croire en lisant certains passages du jugement du juge LaBrie, l’intimé Parent n’est pas accusé d’avoir lui-même, par une pratique déloyale, abusive ou frauduleuse, influencé ou tenté d’influencer le cours ou la valeur du

titre de Clemex, mais bien d’avoir, par un acte ou une omission, aidé l’intimé Forget à commettre cette infraction. Cette erreur, soutient l’AMF, vicie le raisonnement du juge LaBrie, qui a indûment acquitté l’intimé Parent et dont le jugement aurait été différent s’il avait appliqué le cadre d’analyse approprié à l’infraction en cause.

En rejetant ce moyen, pourtant soulevé devant elle, la juge Bourque aurait donc commis une erreur justifiant que le présent pourvoi soit accueilli et que l’intimé Parent soit déclaré coupable d’une infraction dont la preuve établit la commission hors de tout doute raisonnable. [ 73 ] Ce moyen ne peut convaincre, car, même s’il était vrai que le juge LaBrie se soit trompé, cette erreur ne serait pas déterminante, la preuve ne révélant pas hors de tout doute raisonnable que l’intimé Parent a aidé l’intimé Forget à commettre une infraction. Je m’explique. [ 74 ] Voici d’abord le texte de l’ art. 208 L.v.m. : 208.

Celui qui, par son acte ou son omission, aide quelqu’un à commettre une infraction est coupable de cette infraction comme s’il l’avait commise lui-même. Il est passible des peines prévues à l’article 202, 204 ou 204.1 selon les infractions en cause. 208. Every person who, by act or omission, aids a person in the commission of an offence is guilty of the offence as if he had committed it himself. He is liable to the penalties provided in

section 202, 204 or 204.1 according to the nature of the offence. La même règle s’applique à celui qui, par des encouragements, des conseils ou des ordres, amène quelqu’un à commettre une infraction. The same rule applies to a person who, by incitation, counsel or order induces a person to commit an offence. [ 75 ] Aux termes de cette disposition, celui qui aide ou encourage une autre personne, qu’on appellera « auteur principal », à commettre l’une des infractions créées par la

Loi sur les valeurs mobilières ou qui le lui conseille ou le lui ordonne, est donc coupable au même

titre de cette infraction. Mais précisons cet énoncé général. [ 76 ] Soulignons d’abord que, selon la jurisprudence, l’ art. 208 L.v.m. ne crée pas une infraction autonome (c.-à-d. une « infraction substantielle distincte » [63] ), mais établit la complicité – en l’occurrence par l’aide apportée à l’auteur principal – comme mode de participation à la commission d’une autre infraction et se rapproche à cet égard de l’ al. 21(1)

b) C.cr. C’est ce que la Cour signale notamment dans Desbiens c. Autorité des marchés financiers [64] , où, sous la plume du juge Rochette, elle écrit que « [c]ette disposition édicte un mode de participation et non une infraction autonome et s’apparente, en ce sens, à l’ article 21(1)

b) du Code Criminel » [65] , non sans nuance [66] . La lecture des motifs majoritaires de l’arrêt La Souveraine confirme en ces termes la ressemblance du mode de participation créé par l’art. 208 L.v.m. avec celui de l’al. 21(1)

b) C.cr. [67] : [47] En somme, le texte de l’art. 482 de la LDPSF , en créant une infraction distincte, se démarque de celui des art. 208 de la LVM et 491 de la LDPSF , lesquels créent des modes de participation qui ressemblent davantage à ce qu’édicte l’ al. 21(1)

b) du Code criminel (voir aussi les motifs de la Cour d’appel, par. 41-44, le juge Dalphond, dissident, mais pas sur cette question). Il s’ensuit que l’infraction définie à l’art. 482 de la LDPSF n’a pas à être assujettie à la règle de common law selon laquelle la preuve de mens rea demeure requise en cas d’infractions de complicité. [ 77 ] On serait donc tenté, à première vue, de transposer à l’ art. 208 L.v.m. , en faisant les adaptations nécessaires, l’enseignement de l’arrêt R. c. Briscoe [68] de la Cour suprême qui expose l’état du droit en matière de complicité et, notamment, de complicité régie par l’ al. 21(1)

b) C.cr . (l’al.

c) de cette disposition visant l’encouragement, à l’instar du deuxième alinéa de l’art. 208 L.v.m. [69] ), tant au

chapitre de l’ actus reus que de la mens rea . [ 78 ] En ce qui concerne l’ actus reus , et cela est vrai indépendamment de l’arrêt Briscoe , le texte même de l’ art. 208 L.v.m. ne permettant pas une autre conclusion, cela signifie que deux éléments doivent être prouvés hors de tout doute raisonnable : - d’une part, la commission d’une infraction par l’auteur principal (en l’espèce l’intimé Forget, qui aurait influencé ou tenté d’influencer le cours du

titre de Clemex par une pratique abusive, déloyale ou frauduleuse, enfreignant ainsi l’ art. 195.2 L.v.m. ); - d’autre part, l’aide (c.-à-d. le secours, l’assistance, la contribution, le concours, etc.) apportée par l’accusé (en l’espèce l’intimé Parent) à la commission de cette infraction par l’auteur principal, aide qui, selon le juge Rochette dans l’arrêt Desbiens « doit […] être en lien, aux plans temporel et logique, avec la commission de l’infraction; elle doit avoir eu pour effet réel d’aider à la commission de l’infraction par l’auteur primaire » [70] (en l’occurrence, non seulement l’intimé Parent a-t-il placé l’ordre d’achat des actions, mais il s’est en outre assuré que la transaction, initialement bloquée, soit finalement passée). [ 79 ] Si le second élément ci-dessus ne fait pas l’objet de débat, il n’en va pas de même du premier.

[ 80 ] Pour qu’une personne soit déclarée coupable d’avoir participé à une infraction en aidant une autre personne à la commettre, au sens de l’ art. 208 L.v.m. , encore faut-il que l’infraction en question ait été perpétrée, ce dont la preuve incombe à la poursuite, hors de tout doute raisonnable. L’intimé Parent ne saurait donc être déclaré coupable d’avoir enfreint l’ art. 195.2 L.v.m. en aidant l’intimé Forget que si ce dernier a bel et bien commis lui-même cette infraction.

Or, au terme d’un procès commun, il se trouve que l’intimé Forget a été acquitté de l’infraction à la commission de laquelle l’intimé Parent aurait apporté son concours. Ne devrait-on pas arrêter là et conclure que l’intimé Parent doit en effet être acquitté? C’est ce que soutient son avocat. [ 81 ] À cela, l’AMF rétorque que la chose n’est pas si simple. En effet, explique-t-elle, même si les intimés ont subi un procès commun, la preuve à charge contre eux n’est pas la même, certains éléments reçus dans le cas de l’intimé Parent ayant été déclarés irrecevables dans le cas de l’intimé Forget.

Or, ces éléments, une série de cinq conversations téléphoniques entre l’intimé Parent et des tiers [71] , établiraient hors de tout doute raisonnable la culpabilité de l’intimé Forget en démontrant que, le 9 décembre 2008, il a bel et bien usé d’une pratique déloyale, abusive ou frauduleuse dans l’intention nette d’influencer le cours de l’action de Clemex, et ce, en vue de la tenue prochaine d’une réunion du conseil d’administration de la société.

L’intimé Parent ayant, en toute connaissance de cause, rendu cette transaction possible en passant l’ordre d’achat de son client et en faisant le nécessaire pour qu’elle soit exécutée malgré son blocage initial par la Bourse, il est donc coupable, par le truchement de l’art. 208, d’avoir lui-même enfreint l’ art. 195.2 L.v.m. [ 82 ] Comment trancher entre ces deux points de vue? [ 83 ] On peut d’abord convenir, sur le modèle du droit criminel [72] , que l’ art. 208 L.v.m. , tout comme les al. 21(1)

b) ou

c) C.cr . , permet de déclarer le complice (en l’occurrence celui qui a fourni son aide), en tant que participant à l’infraction, coupable de celle-ci sans égard au fait que l’auteur principal en ait été acquitté ou, même, qu’il n’ait pas été poursuivi : la disposition ne requiert en effet pas que l’auteur principal de l’infraction en ait été déclaré coupable, mais simplement qu’il l’ait perpétrée, ce qui doit encore être démontré. [ 84 ] Au

chapitre de l’actus reus , l’ art. 208 L.v.m. exige donc que la preuve à l’endroit du complice établisse hors de tout doute raisonnable la commission de l’infraction par l’auteur principal : on ne peut bien sûr pas, au sens de cette disposition, être pénalement responsable d’avoir aidé une personne qui n’aurait pas commis d’infraction. [ 85 ] L’AMF devait par conséquent établir ici hors de tout doute raisonnable contre l’intimé Parent que l’intimé Forget (sans égard au fait qu’il en ait été acquitté) a commis l’infraction visée par l’ art. 195.2 L.v.m , et ce, en achetant des actions de Clemex dans l’intention d’en rehausser le cours. [ 86 ] Or, on sait déjà que la preuve recevable à l’encontre de l’intimé Forget n’établit pas, au

chapitre de l’ actus reus , la commission de cette infraction.

La preuve recevable à l’encontre de l’intimé Parent est la même, avec un élément supplémentaire toutefois (les conversations téléphoniques déjà évoquées [73] ) : enrichie de cet élément, la preuve établit-elle hors de tout doute raisonnable que l’intimé Forget a enfreint l’ art. 195.2 L.v.m. ? [ 87 ] À mon avis, ce n’est pas le cas (même si ces conversations établissent que l’intimé Parent a « aidé » l’intimé Forget à acquérir des actions de Clemex en passant l’ordre d’achat et en faisant lever le blocage initial de la transaction). [ 88 ] La première conversation téléphonique en cause, qui commence à 15 h 52 le 9 décembre 2008 et dure moins d’une minute, ne révèle pas grand-chose sur l’intimé Forget, sinon qu’il a demandé à l’intimé Parent de lui acheter des actions de Clemex.

La transaction ayant été gelée par la Bourse en raison de l’écart entre le prix de l’achat et celui d’une transaction antérieure, le même jour, l’intimé Parent téléphone à un négociateur de VMD, qui lui demande s’il s’agit d’une « bonne commande » [74] . L’intimé Parent répond par l’affirmative, ajoutant que « [o]n veut que ça passe avant quatre heures (4h00) là justement là » [75] . La seconde conversation, dans la minute qui suit (15 h 53), est celle du négociateur et d’un représentant de la Bourse : le premier informe le second que « it’s a good order »

[…]