2019 QCCA 1731, 2019 QCCA 1731

Ville de Montréal c. EBC inc. 2019 QCCA 1731 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-027239-177 (500-17-083277-148) DATE : Le 9 octobre 2019 FORMATION : LES HONORABLES LOUIS ROCHETTE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A. VILLE DE MONTRÉAL APPELANTE – défenderesse c. EBC INC. INTIMÉE – demanderesse ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 29 novembre 2017 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Frédéric Bachand), qui la condamne à verser à l’intimée une somme de 1 550 000 $ à

titre de profits non réalisés à la suite d’un appel d’offres public pour la construction d’une infrastructure sportive, avec intérêts et l’indemnité additionnelle. [ 2 ] Pour les motifs du juge Ruel, auxquels souscrivent les juges Rochette et Healy, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel, avec frais de justice. LOUIS ROCHETTE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A. M e Marilyse Racicot RACICOT CHANDONNET Pour l’appelante M e Jean-Guy LeBel MICHAUD LeBEL Pour l’intimée Date d’audience : 11 septembre 2019 MOTIFS DU JUGE RUEL

Le contexte [ 4 ] Les éléments essentiels du contexte sont les suivants. [ 5 ] La Ville de Montréal – arrondissement de Saint-Laurent (ci-après « ASL ») – lance un appel d’offres en 2013 pour la construction d’un complexe sportif multifonctionnel, le Complexe sportif de Saint-Laurent, qui inclut notamment une piscine à double bassin, un gymnase, un terrain de soccer intérieur, une palestre destinée à la gymnastique de haut niveau, une salle destinée à la pratique de la danse et du yoga, une salle d’entraînement, des vestiaires, des bureaux administratifs et des restaurants. [ 6 ] Il s’agit d’un projet d’infrastructure majeur, de plus de 50 millions de dollars, dont le design a été choisi par un comité d’experts à la suite d’un concours architectural.

Selon les spécifications des documents d’appel d’offres, le complexe sportif projeté doit pouvoir être certifié à la norme de développement durable LEED de niveau Or. [ 7 ] L’ASL procède par la méthode de la plus basse soumission conforme.

Dans le Bordereau détaillé des travaux du formulaire de soumission, on peut lire ce qui suit : PREUVE DE COMPÉTENCE Afin de faire la preuve de sa compétence et de son aptitude à exécuter les travaux indiqués dans la présente soumission, le soumissionnaire soumet ci-après une liste des travaux de nature et d’envergure analogue [sic] qu’il a exécutés depuis les cinq dernières années. [Soulignements ajoutés]. [ 8 ] Le contrat a ultimement été octroyé à Unigertec inc. le 20 juin 2013, s’agissant de l’entreprise de construction qui a présenté la plus basse soumission. [ 9 ] Avant l’octroi du contrat, EBC, qui a présenté la deuxième plus basse soumission, écrit à l’agente d’approvisionnement de l’ASL soulevant le manque d’expérience et de compétence d’Unigertec pour réaliser les travaux. [ 10 ] Le chargé de projets de l’ASL et responsable de l’appel d’offres pour la construction du Complexe sportif de Saint-Laurent, M.

Serge Robidoux, constate alors que les preuves de compétence fournies par Unigertec au soutien de sa soumission ne sont pas satisfaisantes.

En effet, la liste de projets soumise par Unigertec ne reflète pas des projets effectués par elle-même et n’indique aucune date de réalisation. [ 11 ] L’agente d’approvisionnement transmet donc une demande à Unigertec de produire « une liste distincte des projets réalisés ou en cours de réalisation propre[s] à Unigertec seulement, avec les dates de réalisation et en précisant les projets LEED ». [ 12 ] Quelques jours plus tard, en réponse à cette demande, Unigertec produit une liste de sept projets, qui ne comprend aucun détail. Un seul de ces projets a été réalisé.

Aucun de ces projets ne vise un centre sportif et le plus important, encore non complété, est de 8 millions de dollars. [ 13 ] À la suite d’une demande de l’ASL, deux semaines après la demande faite par l’agente d’approvisionnement à Unigertec, le service juridique de la Ville de Montréal produit un avis juridique laconique par courriel selon lequel les documents d’appel d’offres ne contiennent aucun critère éliminatoire fondé sur l’expérience du soumissionnaire.

L’extrait pertinent de l’avis juridique est ainsi rédigé : 1 – Le deuxième plus bas soumissionnaire (EBC inc.) vous a informée par lettre que le plus bas soumissionnaire (Unigertec) est une entreprise avec peu d’expérience comme entrepreneur général. Suite à quelques vérifications de votre part, vous avez constaté que cette entreprise fait

partie du Groupe d’entreprises Unigerpro et qu’elle a été fondée en 2010. Vous demandez donc si vous pouvez écarter cette entreprise puisqu’elle ne semble pas avoir l’expérience requise pour réaliser le contrat. Dans vos documents d’appel d’offres (ci-après « DAO »), particulièrement la

section 9,

article 1.2.6 du document intitulé Clauses particulières au contrat, Prescriptions spéciales, fascicule 01-000 , les seules mentions relatives aux qualifications exigées se limitent à la détention de la licence d’entrepreneur général de la Régie du bâtiment du Québec par le soumissionnaire, des licences requises conformes par les sous-traitants et de la licence en règle de l’Association des paysagistes professionnels du Québec par le sous-traitant en travaux d’aménagement paysager. Dans les DAO que vous nous avez remis, il n’y a pas de critère éliminatoire basé sur l’expérience du soumissionnaire.

Par conséquent, Unigertec a fourni tous les documents exigés, vous ne pourriez donc pas rejeter sa soumission sur cette base. [Soulignements ajoutés]. [ 14 ] Partant, l’ASL décide d’écarter et de ne pas tenir compte de la clause « Preuve de compétence » et octroie le contrat au plus bas soumissionnaire, Unigertec. [ 15 ] EBC dépose une poursuite en dommages contre l’appelante, invoquant que le contrat a été illégalement accordé à Unigertec. [ 16 ] Initialement, l’appelante plaidait que les documents d’appel d’offres ne comportaient pas de critère éliminatoire fondé sur l’expérience.

Elle ajoute lors de l’instruction que la clause de compétence contenue dans ses documents d’appel d’offres serait invalide comme étant arbitraire. [ 17 ] Le juge analyse méticuleusement la preuve et rejette ces prétentions. Il conclut que la soumission d’Unigertec ne renfermait pas de preuve de compétence, conformément à ce qui était exigé par l’ASL.

Par ailleurs, il conclut qu’EBC a prouvé la conformité de sa soumission aux exigences de compétence. [ 18 ] Selon le juge, l’absence de langage directif dans la clause de compétence et de mention que la défaillance du soumissionnaire de satisfaire à cette clause entraînera le rejet de la soumission ne permet pas de conclure qu’il s’agit d’une condition mineure. [ 19 ] En décidant que la clause de compétence est impérative, il tient compte de la teneur des documents d’appel d’offres dans leur

ensemble et du contexte, incluant l’importance et la complexité des travaux projetés. [ 20 ] Conséquemment, selon le juge, le non-respect de la clause de compétence devait entraîner le rejet de la soumission d’Unigertec. EBC étant la deuxième plus basse soumission conforme, le contrat aurait dû lui être octroyé. Il condamne donc la Ville de Montréal à verser à EBC 1 550 000 $ à

titre de profits non réalisés. L’analyse La clause de compétence était-elle impérative? [ 21 ] L’appelante plaide de nouveau en appel les mêmes arguments soulevés en première instance, c’est-à-dire essentiellement que la clause de compétence ne contient aucun terme impératif et que rien n’indique qu’elle ait voulu imposer une telle clause. [ 22 ] Elle soulève l’intérêt public, indiquant que les municipalités « ont le devoir de procurer à leurs citoyens des services au moindre coût possible ».

Elle indique également que l’obtention d’un cautionnement, de l’ordre de 50 % du prix du contrat, constitue une garantie suffisante pour assurer la bonne exécution de celui-ci. [ 23 ] Ces prétentions doivent être rejetées. [ 24 ] L’interprétation du juge quant à la nature de la clause de compétence, à savoir si elle est impérative ou s’il s’agit d’une condition mineure, ne peut être révisée que s’il y a démonstration d’une erreur manifeste et déterminante. [ 25 ] L’interprétation du caractère impératif ou mineur d’une condition d’un appel d’offres requiert la considération de documents contractuels et du contexte.

Il s’agit d’une question mixte de fait et de droit justifiant l’application d’une norme d’intervention déférente en appel [1] .

En effet, « chaque dossier est un cas d’espèce qui doit être analysé à la lumière des documents d’appel d’offres en cause et des témoignages rendus » [2] . [ 26 ] Il est établi qu’un organisme public doit rejeter toute soumission contenant une irrégularité majeure, mais conserve une discrétion quant aux irrégularités mineures [3] . [ 27 ] L’irrégularité majeure se définit comme un « manquement à une exigence essentielle ou substantielle de l’appel d’offres » ayant un effet sur l’égalité entre les soumissionnaires et l’intégrité du processus [4] . [ 28 ] Comme l’articule notre Cour dans l’arrêt Tapitec inc. c.

Ville de Blainville , le test applicable lorsqu’il s’agit de déterminer si une exigence prévue dans les documents d’appel d’offres est impérative est le suivant [5] : (1) l’exigence est-elle d’ordre public? (2) les documents d’appels d’offres indiquent-ils expressément que l’exigence constitue un élément essentiel? (3) si la réponse à ces questions est négative, « à la lumière des usages, des obligations implicites et de l’intention des parties, l’exigence traduit-elle un élément essentiel ou accessoire de l’appel d’offres? » [6] . [ 29 ] En ce qui concerne cette dernière question, si la compréhension raisonnable et la conduite des soumissionnaires peuvent constituer des éléments à considérer [7] , pour déterminer si une exigence d’un appel d’offres est impérative ou accessoire, à défaut d’une exigence expresse, il faut s’attarder principalement à l’intention exprimée par l’offrant [8] , qui peut se dégager plus largement du contexte de l’appel d’offres [9] . [ 30 ] Le contexte comprendra la considération de la nature, de l’ampleur et des circonstances du projet pour lequel l’appel d’offres est lancé, des autres dispositions et exigences des documents d’appel d’offres desquelles il pourrait être conclu qu’une exigence particulière revêt un caractère impératif, des usages en matière d’appel d’offres publics, ainsi que du comportement de l’administration publique [10] . [ 31 ] Pour déterminer si une exigence est impérative, il peut également être tenu compte des considérations d’intérêt public en matière d’appel d’offres, qui incluent la bonne administration des deniers publics, la transparence, l’équité et l’égalité entre les soumissionnaires et la qualité des biens, travaux ou services à être fournis [11] . [ 32 ] Le juge indique qu’une condition qui n’est pas formulée de manière impérative ne doit pas nécessairement être qualifiée de mineure.

Selon lui, il faut aller plus loin et considérer le contexte, ce qui comprend l’étude plus large des documents d’appel d’offres, la description, la nature et l’ampleur du projet. [ 33 ] Le juge se dirige bien en droit sur cette question. Une réserve cependant. [ 34 ] La formulation même de la clause de compétence suggère qu’elle est impérative. Elle prévoit que le soumissionnaire « soumet »

« la preuve de sa compétence et de son aptitude à exercer les travaux » en produisant « une liste des travaux de nature et d’envergure analogue [sic] qu’il a exécutés depuis les cinq dernières années ». [ 35 ] L’utilisation de l’indicatif présent « soumet », combinée avec l’exigence de fournir une « preuve » de compétence et d’aptitude, suggère une obligation. Cette obligation vise la production d’une liste de travaux de nature et d’envergure analogues.

La formulation employée sous-entend qu’une analyse et une évaluation des compétences des soumissionnaires sera effectuée par l’appelante. [ 36 ] C’est ce que les soumissionnaires ont d’ailleurs compris en soumettant une preuve de compétence à l’appui de leur soumission [12] . [ 37 ] De toute manière, le juge ne commet pas d’erreur manifeste et déterminante en s’attardant au contexte, c’est-à-dire à la considération des documents d’appel d’offres, à la nature du projet lui-même et à la preuve de la conduite des représentants de l’ASL, pour conclure au caractère impératif de la clause de compétence.

[ 38 ] Selon les Directives du Bordereau détaillé des travaux, il est prévu que « [l]e soumissionnaire est tenu de suivre les directives qui suivent ». Selon l’article 1 des Directives, le soumissionnaire « est tenu de remplir […] le bordereau détaillé des travaux du formulaire de soumission », dont fait

partie la clause « Preuve de compétence » [soulignements ajoutés]. [ 39 ] Comme le souligne le juge, le langage utilisé dans les Directives énonce clairement des obligations auxquelles les soumissionnaires étaient tenus. [ 40 ] Il est par ailleurs logique que l’exigence de compétence soit impérative dans le contexte d’un contrat d’infrastructure majeur, complexe, qualifié de « très audacieux » par un des représentants de l’ASL, dont le design résulte d’un concours architectural, alors que l’ASL choisit de procéder selon la méthode de la plus basse soumission conforme. [ 41 ] Sans édicter de règle implacable, dans le contexte de cette affaire, c’est-à-dire un appel d’offres pour la construction d’une importante et coûteuse infrastructure sportive multifonctionnelle, la porte d’entrée de l’appel d’offres exigeait une vérification de la compétence des soumissionnaires, qui ne pouvait être évaluée qu’à ce moment. [ 42 ] Il est pertinent de considérer la conduite des représentants de l’appelante dans le contexte particulier de cette affaire.

Ce n’est qu’ après la réception de l’avis juridique que l’ASL décide de ne pas tenir compte de la clause de compétence. [ 43 ] Entre la date de l’ouverture des soumissions, le 15 avril 2013, et le 15 mai 2013, date de l’avis juridique, à la suite des questionnements d’EBC sur la compétence d’Unigertec, « M.

Robidoux [le chargé de projets de l’ASL responsable de l’appel d’offres pour la construction du Complexe sportif de Saint-Laurent ] procède à sa propre analyse de la soumission d’Unigertec [et] constate alors que les preuves de compétence qu’elle a soumises ne sont pas satisfaisantes » [13] . [ 44 ] D’où la demande de l’agente d’approvisionnement de l’ASL transmise à Unigertec le 1 er mai 2013 de produire une nouvelle liste de projets réalisés. [ 45 ] M. Robidoux témoigne que lui et son équipe se sont réservés l’exclusivité de vérifier les preuves de compétence.

Ils ont effectivement regardé les documents fournis en réponse à la clause de compétence. M. Robidoux témoigne qu’« on n’en a pas tenu compte [de la clause de compétence], suite à cet avis-là [l’avis juridique] ». [ 46 ] La conduite des représentants de l’appelante suggère qu’ avant l’avis juridique , ils ont considéré la clause de compétence comme étant obligatoire, au point de demander à Unigertec de bonifier sa soumission sous ce rapport. [ 47 ] Le fait que la Ville s’appuie sur une opinion juridique n’est pas une considération déterminante dans le présent dossier.

La question posée était la suivante : « [v] ous demandez donc si vous pouvez écarter cette entreprise puisqu’elle ne semble pas avoir l’expérience requise pour réaliser le contrat ».

Il n’y a aucune référence à la clause de compétence contenue au Bordereau détaillé des travaux du formulaire de soumission et l’avis, laconique, ne traite pas de cette disposition et ne comporte pas d’analyse plus approfondie des documents d’appel d’offres pour déceler l’intention de l’ASL quant à la compétence des soumissionnaires. [ 48 ] De toute manière, même si le fait d’agir en fonction d’un avis juridique est un indice de bonne foi, cette défense « ne met pas l’organisme municipal à l’abri d’un recours en dommages, lorsqu’il a erronément accepté une soumission non conforme sur un élément essentiel au détriment de la plus basse conforme » [14] . [ 49 ] L’appelante limite erronément son analyse de l’intérêt public à la seule question du prix.

S’il s’agit d’une considération importante dans le contexte d’un contrat public, il existe également des impératifs de qualité, de sécurité et de contrôle des coûts, éléments qui sont susceptibles d’être fournis par un soumissionnaire dont la compétence et l’expérience sont démontrées en lien avec un contrat complexe de construction [15] . [ 50 ] L’intérêt public général en matière de contrats publics requiert que les soumissionnaires aient la capacité, l’expertise et la solvabilité requises pour pouvoir effectuer le contrat.

En effet, « ce sont seulement les personnes techniquement compétentes et financièrement responsables qui disposeraient de ce droit [de contracter avec l’administration publique] » [16] . [ 51 ] La prétention de l’appelante selon laquelle le cautionnement serait suffisant pour assurer la bonne exécution du contrat et ainsi pallier l’exigence de compétence ne saurait convaincre.

La Commission d’enquête sur l’octroi et la gestion des contrats publics dans l’industrie de la construction, qui a remis son rapport en 2015, a documenté que l’industrie était susceptible d’infiltration par le crime organisé qui, justement, dispose de ressources financières considérables [17] . [ 52 ] À la lumière de tous ces éléments, le juge ne commet pas d’erreur manifeste et déterminante en concluant que la clause « Preuve de compétence » constitue une condition impérative de l’appel d’offres et que son non-respect constituait une irrégularité majeure qui aurait dû entraîner le rejet de la soumission d’Unigertec. [ 53 ] Conclure autrement minerait l’intégrité du processus d’appel d’offres.

L’appelante a contrevenu au principe d’égalité entre soumissionnaires en cessant d’appliquer la clause « Preuve de compétence » à la suite de la réception de l’avis juridique de son contentieux, sans en aviser les autres soumissionnaires, ou encore le public. [ 54 ] Les entreprises qui ont soumissionné n’ont pu valablement participer à un processus concurrentiel d’abord fondé sur un critère de compétence clairement énoncé. D’autres entreprises de construction auraient pu soumissionner sachant, si elles avaient été informées, que l’appelante avait éliminé en cours de route l’exigence de compétence.

La soumission d’EBC était-elle conforme? [ 55 ] Dans une action en dommages et intérêts comme en l’espèce, le soumissionnaire lésé doit prouver (1) que le donneur d’ouvrage a accepté de façon illégale la soumission d’un tiers et (2) que sa propre soumission étant conforme, le donneur d’ouvrage lui aurait

probablement octroyé le contrat, n’eût été l’irrégularité[18]. [56] Si la clause de compétence est impérative, il est admis que la soumission d’Unigertec n’était pas conforme. [57] La liste initiale de projets d’Unigertec ne satisfaisait pas aux exigences de compétence.

Il faut noter que l’appelante ne pouvaitpermettre à un soumissionnaire de bonifier sa soumission à l’égard d’une condition impérative, en n’offrant pas la même possibilité aux autres soumissionnaires, sans commettre « un important accroc au principe du traitement équitable envers tous les soumissionnaires »[19]. [58] S’il fallait la considérer, la seconde liste d’Unigertec ne satisfaisait pas non plus aux exigences de compétence. Elle ne fait étatque d’un seul projet réalisé, au montant de 855 473 $.

Aucun ne vise un centre sportif d’envergure et les projets énumérés n’ont aucunecommune mesure avec le Complexe sportif de Saint-Laurent. [59] L’appelante soutient qu’EBC n’a pas fait la preuve de la conformité de sa propre soumission. Cette prétention doit être rejetée. [60] L’appelante souligne des différences entre les projets soumis par EBC à l’appui de sa soumission et celui du Complexe sportifde Saint-Laurent. [61] EBC avait quant à elle fourni à l’appui de sa soumission une liste de trois projets de construction ou d’agrandissement decentres sportifs complétés au cours des cinq années précédentes, soit :

(1) Le Stade Molson de l’Université McGill (18,9 millions de dollars); ce projet d’envergure impliquait notamment la pose d’un gazonsynthétique, comme il était prévu pour le terrain de soccer Complexe sportif de Saint-Laurent; en outre, EBC devait s’assurer demaintenir les services existants de l’Université à l’aire des travaux et préserver l’environnement, tout comme c’était le cas pour leComplexe sportif de Saint-Laurent (lequel était construit près d’un parc, d’une école secondaire et d’un aréna);

(2) Le Complexe sportif et communautaire – Benny dans Côte-des-Neiges/Notre-Dame-de-Grâce (13 millions de dollars), situé dans unparc et qui inclut la construction d’une piscine et d’un gymnase, projet qui doit être certifié LEED;

(3) Le Colisée de Rimouski (5,8 millions de dollars); ce projet d’agrandissement sur trois niveaux d’un bâtiment sportif incluait l’ajoutd’unités de bureaux et de loges corporatives ainsi que le réaménagement des vestiaires; il comportait également la réalisation de mursrideaux, tout comme le Complexe sportif de Saint-Laurent. [62] Ces projets ne sont pas identiques à celui du Complexe sportif de Saint-Laurent, mais sont au moins de nature et d’envergureanalogues. [63] L’appelante considère que le juge a erré en considérant des éléments de preuve postérieurs à ceux soumis par EBC à l’appui desa soumission, en particulier la preuve au procès de M.

Yvon Leblanc, vice-président, opérations bâtiment chez EBC. [64] Selon le juge, M. Leblanc « a témoigné de manière précise et convaincante sur les similitudes entre les trois projets que cettedernière a cités en exemple dans sa soumission et le projet du Complexe sportif Saint-Laurent »[20]. [65] Il est vrai que, pour avoir gain de cause, EBC doit établir la conformité de sa propre soumission au moment de l’ouverture dessoumissions et qu’elle ne peut tenter de la bonifier subséquemment.

Cependant, dans la présente affaire, la preuve d’EBC, à laquellel’appelante ne s’est pas opposée, ne visait qu’à offrir des précisions sur les documents qu’EBC avait déjà transmis à l’appui de sasoumission, non à soumettre de nouveaux projets ou tenter autrement de bonifier sa soumission. [66] Le juge ne commet donc aucune erreur manifeste et déterminante en concluant comme suit en ce qui concerne la conformité dela soumission d’EBC : [49] À la lumière de ces éléments de preuve et du fait que la Ville n’a soumis aucune preuve tendant à réfuter la position d’EBC, jeconclus que les travaux qu’EBC a effectués dans le cadre des trois projets en question étaient « de nature et d’envergure analogues » ausens de la disposition pertinente du Bordereau détaillé des travaux, et que, plus généralement, l’ensemble de sa soumission étaitconforme aux exigences de la Ville.[21] [67] Ce sont les motifs pour lesquels je proposerais de rejeter l’appel, avec frais de justice.

SIMON RUEL, J.C.A. [11] Voir par analogie la

Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ c. C-65.1,

article 2; voir également Patrice Garant, Droit administratif, 7e éd., Montréal, YvonBlais, 2017, p. 373-375; Tapitec inc. c. Ville de Blainville, 2017 QCCA 317, paragr. 18-19; R.P.M. Tech inc. c. Gaspé (Ville), J.E. 2004-1072, , paragr. 24-

28 (C.A.) .