2022 QCCQ 8464, 2022 QCCQ 8464

Québecor Média inc. c. Groupe Imagi Communication inc. 2022 QCCQ 8464 COUR DU QUÉBEC « Division administrative et d’appel » CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL LOCALITÉ DE MONTRÉAL « Chambre civile » N° : 500-80-042110-214 DATE : 18 novembre 2022 ______________________________________________________________________ PRÉSIDÉE PAR L’HONORABLE DAVID L. CAMERON, J.C.Q. ______________________________________________________________________ QUÉBÉCOR MÉDIA INC.

Partie appelante c. GROUPE IMAGI COMMUNICATION INC.

Partie intimée -et- SOCIÉTÉ DE TRANSPORT DE LAVAL SOCIÉTÉ DE TRANSPORT DE LÉVIS SOCIÉTÉ DE TRANSPORT DE SHERBROOKE COMMISION D’ACCÈS À L’INFORMATION Mises en cause ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ I.

L’appel [ 1 ] L’appel porte sur une décision [1] rendue par la Commission d’accès à l’information (ci-après « CAI ») dans trois dossiers regroupés [2] (ci-après « la décision »). [ 2 ] L’appelant, Québecor Média Inc. (ci-après « Québecor »), se pourvoit contre la décision laquelle ordonne aux mises en cause, les trois sociétés de transport concernées, de communiquer certains documents à l’intimée, le Groupe Imagi Communications Inc. (ci- après « Imagi »). [ 3 ] L’intimée est liée par contrat avec les sociétés de transport pour la vente d’espaces publicitaires sur les autobus et/ou sur les abribus. [ 4 ] Les contrats ont été conclus à la suite d’appels de proposition lancés par chaque société de transport, de propositions de la part de l’appelante et enfin, d’acceptation de la proposition et signature d’un contrat par chaque société de transport. [ 5 ] À la suite des trois demandes d’accès transmises par l’intimée, les trois sociétés de transport ont refusé de fournir une copie du document demandé soit, dans chaque cas, l’entente intervenue entre la société de transport et l’appelante concernant la vente d’espaces publicitaires. [ 6 ] Chacune des trois sociétés de transport a confirmé à l’intimée qu’elle était tenue de lui refuser l’accès au document visé par la demande en invoquant les exigences des articles 22 , 23 et 24 de la

Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels [3] [ 7 ] Il convient ici de reproduire le texte de ces articles : 22. Un organisme public peut refuser de communiquer un secret industriel qui lui appartient. Il peut également refuser de communiquer un autre renseignement industriel ou un renseignement financier, commercial, scientifique ou technique lui appartenant et dont la divulgation risquerait vraisemblablement d’entraver une négociation en vue de la conclusion d’un contrat, de causer une perte à l’organisme ou de procurer un avantage appréciable à une autre personne.

Un organisme public constitué à des fins industrielles, commerciales ou de gestion financière peut aussi refuser de communiquer un tel renseignement lorsque sa divulgation risquerait vraisemblablement de nuire de façon substantielle à sa compétitivité ou de révéler un projet d’emprunt, de placement, de gestion de dette ou de gestion de fonds ou une stratégie d’emprunt, de placement, de gestion de dette ou de gestion de fonds. 23.

Un organisme public ne peut communiquer le secret industriel d’un tiers ou un renseignement industriel, financier, commercial, scientifique, technique ou syndical de nature confidentielle fourni par un tiers et habituellement traité par un tiers de façon confidentielle, sans son consentement. 24.

Un organisme public ne peut communiquer un renseignement fourni par un tiers lorsque sa divulgation risquerait vraisemblablement d’entraver une négociation en vue de la conclusion d’un contrat, de causer une perte à ce tiers, de procurer un avantage appréciable à une autre personne ou de nuire de façon substantielle à la compétitivité de ce tiers, sans son consentement. [ 8 ] Ce refus reflète dans chaque dossier l’opposition exprimée par le tiers visé par la demande, soit l’appelante Québecor. [ 9 ] L’intimée, Imagi, a déposé des demandes à l’encontre des trois refus devant la CAI. [ 10 ] Dans le cadre des trois demandes de révision, regroupées par la CAI avec l’accord des parties pour une seule audience, l’appelante avait le fardeau de démontrer que les conditions d’application de l’un ou l’autre des articles 23 et 24 de la LAI soient remplies.

II. La décision [ 11 ] Il convient de citer les questions en litiges telles que conçues par la CAI [4] : [23] La Commission doit déterminer si les critères d’application des articles 23 ou 24 de la

Loi sur l’accès sont satisfaits à l’égard des parties caviardées des ententes intervenues entre le tiers et chacune des trois sociétés de transport. [24] La Commission traitera donc des questions en litige selon l’ordre suivant, pour chaque entente concernée : 1. L’entente concernée contient-elle des clauses ou parties de clauses fournies par le tiers (critère se retrouvant à la fois à l’article 23 et à l’article 24 de la

Loi sur l’accès) ? 2. Si oui, les trois autres conditions de l’article 23 de la

Loi sur l’accès sont-elles remplies à l’égard des clauses ou parties de clauses fournies par le tiers, soit : i. Être un renseignement industriel, financier ou commercial (ce que soulève le tiers) ; ii. De nature objectivement confidentielle ; et iii. Habituellement traité de façon confidentielle par le tiers. 3. Si les conditions d’application de l’article 23 ne sont pas satisfaites, la deuxième condition de l’article 24 de la

Loi sur l’accès est-elle remplie à l’égard des clauses ou parties de clauses fournies par le tiers, soit : i. dont la divulgation est susceptible de causer une perte au tiers, de procurer un avantage appréciable à une autre personne ou de nuire de façon substantielle à la compétitivité du tiers (ce que soulève le tiers). [ 12 ] La CAI a examiné les ententes afin de répondre à ces questions à l’égard des parties caviardées des trois ententes (les parties non caviardées étant divulguées sans contestation). [ 13 ] La décision énumère les passages parmi les textes caviardés qui sont considérés comme constituants des renseignements « fournis par un tiers ».

Tous ces renseignements passent également le test des autres conditions de l’article 23 LAI . Sauf ces renseignements, la CAI vient à la conclusion que [5] : [28 ] […] toutes les autres clauses ou parties de clauses qui demeurent en litige sont au cœur des modalités qui ont été convenues entre le tiers et la société de transport concernée, et ce, même si elles émanent à l’origine d’une proposition du tiers. Elles n’ont pas été fournies par le tiers. Ainsi, l’une des conditions obligatoires des articles 23 et 24 de la

Loi sur l’accès n’est pas remplie à l’égard de ces autres clauses ou parties de clauses et celles-ci sont accessibles à la demanderesse. [ 14 ] On verra que cette distinction entre les renseignements « fournis par le tiers » versus les modalités qui ont été « convenues » est au cœur du litige qui est l’objet de l’appel. III. Les motifs d’appel [ 15 ] L’appelant énumère les motifs d’appel au moyen de trois questions [6] :

a. La Commission a-t-elle erré en droit en affirmant que l’article 23 de la Loi doit être interprété de manière restrictive? b. La Commission a-t-elle erré en droit dans son interprétation du critère de « renseignement fourni par un tiers » prévu aux articles 23 et 24 de la Loi ? c.

La Commission a-t-elle erré en droit en créant une distinction arbitraire entre certains renseignements relatifs à la structure de coûts et au modèle d’affaires de l’appelante qu’elle protège et d’autres, de même nature, dont elle ordonne la divulgation? [ 16 ] L’intimée, pour sa part, reformule les questions en litige sous forme de quatre questions [7] : a. L’appel soulève-t-il des questions de droit pouvant faire l’objet d’un appel devant la Cour du Québec en vertu de l’article 147 de la Loi? b.

L’interprétation restrictive de l’article 23 de la Loi par la CAI constitue-t-elle une question de droit ou plutôt une question purement théorique? c. La CAI a-t-elle erré en droit dans son interprétation de l’expression « fourni par un tiers » aux articles 23 et 24 de la Loi? d.

La supposée erreur par la création d’une distinction arbitraire entre certains renseignements constitue-t-elle une erreur (si tel est le cas) de fait qui est exclue du champ d’application de l’article 147 de la Loi? [ 17 ] Nous verrons que la question de l’interprétation dite « restrictive » est de moindre importance dans le débat comparativement aux questions portant sur le sens substantif de l’expression « fourni par un tiers ».

La question « d. » soulevée par l’intimée est d’une importance capitale, puisqu’en matière d’appel de décisions de la CAI, seules les questions de droit ou de compétence sont admissibles à l’appel en vertu de l’article 147 de la LAI . IV. La norme de contrôle [ 18 ] Les parties conviennent que la norme applicable est celle de la décision correcte, pourvu qu’il s’agisse de questions de droit. V.

Analyse [ 19 ] La qualification par le Tribunal d’une décision de première instance comme comportant une erreur de droit ou de fait ou une erreur mixte nécessite une lecture attentive de la décision pour identifier ses éléments décisionnels. [ 20 ] Cela peut sembler simple et rudimentaire, mais dans la décision à l’étude, il n’est pas toujours facile de déterminer à quel moment le décideur énonce simplement une position d’une

partie ou les prétentions d’un témoin et à quel moment et pour quels motifs une décision est effectivement prise. [ 21 ] Ceci étant, dans la décision à l’étude, il est question en appel de deux décisions de droit : celle portant sur le mode d’interprétation de l’article 23 de la LAI , selon lequel la CAI préconise une « interprétation restrictive » et celle portant sur la norme juridique précise choisie pour le sens de l’expression « fourni par un tiers » dans le contexte d’une situation contractuelle. [ 22 ] L’appelante qualifie la première question comme étant une question de droit en vertu de l’article 147 de la LAI , et donc, susceptible d’appel.

L’intimé répond de façon oblique, posant la question ainsi [8] : L’interprétation dite restrictive de l’article 23 de la Loi par la CAI constitue-t-elle une question de droit ou plutôt une question purement théorique? [ 23 ] L’intimée développe la réponse à cette question dans la

partie 3 de son mémoire [9] : B. Interprétation dite « restrictive » de l’article 23 de la Loi 22. Ce moyen d’appel constitue clairement une question théorique qui n’a aucun impact pratique sur le dossier. L’appelante reconnaît d’ailleurs dès le paragraphe 27 de son mémoire que l’interprétation en litige porte sur l’expression « fourni par un tiers », qui fait déjà l’objet du deuxième moyen d’appel. [ 24 ] Pour l’intimée, cette question, qui relève d’un énoncé clair dans la décision, est redondante avec la deuxième question en appel.

Elle serait, par ailleurs, une question plutôt abstraite et sans impact pratique. [ 25 ] D’une certaine manière, l’intimée a raison dans le sens que, quel que soit le mode ou la méthodologie d’interprétation statutaire employée, ce qui est important, c’est le résultat de l’interprétation, c’est-à-dire le critère ou la norme juridique que cette expression renferme.

Interprétation stricte versus interprétation restrictive [ 26 ] L’appelante a raison de soutenir que la CAI a erré en affirmant que [10] : La Commission doit appliquer une interprétation restrictive à l’article 23 de la Loi, puisqu’il s’agit d’une exception au principe général d’accès. [ 27 ] La LAI comporte deux objectifs qui sont en opposition l’un à l’autre, soit l’accès aux renseignements détenus par un organisme public et la prohibition de divulgation par l’organisme de renseignements fournis par un tiers qui ont certaines caractéristiques, dont celles mentionnées aux articles 23 et 24 LAI.

La loi a donc deux objectifs très différents dépendamment de la nature du renseignement et de sa provenance. [ 28 ] L’appelante résume bien le double volet de la Loi [11] : 44. D’une part, elle vise à permettre un droit d’accès aux documents des organismes publics, mais d’autre part, elle reconnaît que l’État détient des renseignements émanant de la société civile, lesquels doivent être protégés (par exemple les renseignements personnels protégés par les articles 53 et suivants). 45 .

À cet égard, les renseignements financiers, commerciaux et techniques fournis par des entreprises contractant avec le secteur public se voient reconnaître une protection particulière par les articles 23 et 24. 46. Le législateur en a pris acte en prévoyant le consentement des tiers à la divulgation de ce type de renseignements et cette considération doit recevoir une importance au moins équivalente au droit d’accès aux documents des organismes publics. [ 29 ] L’appelante réfère à un arrêt charnière, Merck Frosst Canada Ltée c.

Canada (Santé) où la Cour Suprême du Canada applique le principe moderne d’interprétation pour interpréter les dispositions de la LAI rejetant l’idée selon laquelle le terme « secrets industriels » doit recevoir une interprétation restrictive [12] . [ 30 ] Ce principe moderne d’interprétation fait appel aux notions de sens, contexte et objectifs législatifs [13] : Il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonie avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur. [ 31 ] Dans le contexte d’une loi du Québec, ces énoncés sont en accord avec la Loi d’interprétation [14] . : Une telle loi reçoit une interprétation large, libérale, qui assure l’accomplissement de son objet et l’exécution de ses prescriptions suivant leurs véritables sens, esprit et fin. [ 32 ] Bien que la jurisprudence en matière d’accès à l’information renferme le principe général d’une interprétation restrictive d’une exception à l’accès, on verra que cela est parfois utilisé presque comme un terme de style.

Lorsque l’énoncé de principe est suivi d’une interprétation de l’expression « fourni par un tiers » on retrouve une interprétation qui n’est pas en soi restrictive, mais plutôt téléologique. On verra qu’il est parfois question de fardeau de la preuve plutôt que de choix entre deux interprétations possibles. [ 33 ] L’appelante préfère une notion interprétation « stricte », c’est-à-dire une lecture de la disposition législative qui ne permet pas d’étendre la loi à des cas non formellement prévus. L’auteur Côté apporte la distinction ainsi [15] : 1670. Une précision d’ordre terminologique doit être ici apportée.

L’interprétation limitative dont il est question est, en common law, désignée indistinctement par les expressions « interprétation stricte » et « interprétation restrictive ». Dans la tradition civiliste, toutefois, ces deux expressions font référence à deux notions distinctes. Lorsque, par exemple, il est dit que les exceptions sont d’interprétation stricte, cela signifie non pas qu’il faut les entendre dans leur sens le plus restreint, mais qu’il ne faut pas les étendre à des cas non formellement prévus.

Ces cas doivent être régis par l’application extensive de la disposition qui exprime le principe et non par l’extension analogique de celle qui prévoit l’exception. Strict est donc ici synonyme de non extensif.

Quant au terme « restrictif », il se rapporte au choix qu’il faut parfois faire entre le sens large et le sens étroit d’un terme ou une disposition. [ 34 ] On verra que, la décision à l’étude, ici, le critère ou la norme juridique appliquée par la CAI à l’expression « fourni par un tiers » n’est pas celle d’une interprétation restrictive, mais plutôt d’une interprétation qui ne respecte pas le principe d’une interprétation stricte.

En cela, la norme juridique que le décideur applique tend à insérer un concept que la disposition législative n’exprime pas, plutôt que de lire cette disposition selon un choix entre deux interprétations possibles. Sens des mots « fournis par un tiers » [ 35 ] Nous verrons aussi que l’interprétation dite « restrictive » se confond avec les critères définis par l’expression « fourni par un tiers ». Il y a donc une certaine redondance entre les deux moyens d’appel. [ 36 ] L’intimée argumente donc que la véritable question en litige est celle postulée par l’appelante comme deuxième moyen d’appel.

Elle qualifie cette question comme une question mixte de fait et de droit et elle conclut que « le réel objectif de l’appel est de refaire le procès et de revenir sur l’appréciation de la preuve par la CAI pour décider d’une pure question de fait, soit si les renseignements visés par la décision dont appel ont été négociés ou non. » [ 37 ] Elle a argumenté devant la CAI qu’il était question de « négociations » dans le sens de la jurisprudence, quel que soit le terme employé par les témoins, par exemple « discussions ». [ 38 ] En faisant cela, elle lie contestation avec l’appelante pour défendre l’approche du décideur comme étant conforme à la norme juridique applicable.

Il convient de placer les énoncés du décideur dans leur contexte afin comprendre quelles normes juridiques ont été

effectivement choisies. [ 39 ] En analysant ce « critère central », le décideur écrit [16] : [31] Ce critère est obligatoire et se retrouve à la fois à l’article 23 et à l’article 24 de la

Loi sur l’accès. 23.

Un organisme public ne peut communiquer le secret industriel d’un tiers ou un renseignement industriel, financier, commercial, scientifique, technique ou syndical de nature confidentielle fourni par un tiers et habituellement traité par un tiers de façon confidentielle, sans son consentement. 24.Un organisme public ne peut communiquer un renseignement fourni par un tiers lorsque sa divulgation risquerait vraisemblablement d’entraver une négociation en vue de la conclusion d’un contrat, de causer une perte à ce tiers, de procurer un avantage appréciable à une autre personne ou de nuire de façon substantielle à la compétitivité de ce tiers, sans son consentement. (Soulignements ajoutés) [32] Aux fins de l’analyse de ce critère, le tiers rappelle que la

Loi sur l’accès ne fait pas des contrats une catégorie particulière [2] . Il soutient qu’il faut prendre en compte le contenu du document en non pas sa forme ou son titre. Il s’agit d’une question de faits [3] . [33] Les organismes et le tiers soutiennent, également à juste titre, que le fait que le document soit de nature consensuelle n’empêche pas que des renseignements puissent avoir été fournis par le tiers [4] . [34] La Commission conclut qu’il ne faut effectivement pas s’attarder au

titre ni à la nature seule du document pour déterminer si celui-ci est composé en tout ou en

partie de renseignements fournis par un tiers. _______________________ [2] Lavery, De Billy, Avocats c. Arthabaska (MRC d’) , 2008 QCCAI 108 . [3] Merck Frosst Canada Ltée c. Canada (Santé) , 2012 CSC 3 , par. 158 . [4] Bélisle-Pipon c. Ministère de la Santé et des Services sociaux , 2018 QCCAI 79 . [ 40 ] Cette

partie du raisonnement est sans faille, étant tout à fait conforme aux autorités citées. [ 41 ] Suit le passage sous étude [17] : [35] Cependant, la Commission doit appliquer une interprétation restrictive à l’article 23 de la

Loi sur l’accès, puisqu’il s’agit d’une exception au principe général d’accès [5]. _______________________ [5 ] I.F. c. Cégep André-Laurendeau , 2010 QCCAI 357 . [ 42 ] En soi, ce passage suit presque mot pour mot un extrait de l’affaire I.F. c. Cégep André-Laurendeau [18] : [45] Puisque ces deux articles sont des exceptions au principe général d’accès aux documents des organismes publics prévu à l’article 9 de la

Loi sur l’accès, il y a lieu de l’interpréter restrictivement. [ 43 ] En lisant les passages qui suivent dans l’affaire I.F. c. Cégep André-Laurendeau , cependant, on constate que cette « interprétation restrictive » donne lieu au principe que le fardeau de la preuve revient au tiers qui désire empêcher la communication d’un renseignement et au critère applicable, soit la distinction entre les renseignements fournis par le tiers et les renseignements qui sont « le fruit des négociations » [19] : b.

Les renseignements doivent être fournis par un tiers [52] De manière générale, les tribunaux judiciaires et la Commission abondent dans le même sens à l’égard de l’interprétation à donner à l’expression « renseignement fourni par un tiers ».

Essentiellement, les clauses qui sont le fruit de négociations entre une entreprise ou une personne physique et un organisme public ne sont pas des renseignements fournis par un tiers [5] . [53] A contrario, malgré sa présence dans un contrat, si un renseignement émane d’un tiers contractant, qu’il est spécifiquement prévu par celui-ci et qu’il n’a pas fait l’objet de négociations avec l’organisme public, il correspond à l’expression « renseignement fourni par un tiers » [6] . [54] Dans l’affaire Syndicat des professionnelles et professionnels du gouvernement du Québec c.

Québec (ministère de la Justice) [7] , la Commission a reconnu que : Les témoignages [...] ainsi que la preuve documentaire [...] convainquent la Commission que les renseignements [en litige] ont été fournis spécifiquement par l'un ou l'autre des tiers [...], et ce malgré le fait que les documents 1 et 2 soient de la nature d'un partenariat et aient un caractère consensuel .

[...] le seul fait qu'un document soit de nature consensuelle ne peut empêcher que puissent être isolés certains renseignements qu'il contient et que ces derniers puissent être considérés comme étant « fournis » à l'organisme au sens des articles 23 et 24 de la Loi par l'un ou l'autre des tiers cocontractants, en particulier lorsque ces renseignements sont manifestement issus de sa propre organisation. Après examen de ceux-ci, la Commission est d'avis que tous les renseignements en litige font

partie intégrante de la structure de coûts et services offerts par chacun des tiers concernés donc de la structure du prix de leur service. Il s'agit donc de renseignements commerciaux et financiers et la preuve établit qu'ils émanent de chacun des tiers concernés et sont la résultante de leur propre expérience d'exploitation d'entreprise. La deuxième condition de l'article 23 est donc remplie . (Soulignements ajoutés) [55] Il ne suffit pas de qualifier le document de contrat pour conclure comme le veut le demandeur que les renseignements ont été négociés et qu’ils ne peuvent provenir exclusivement du tiers.

Il faut examiner attentivement la preuve soumise. En l’occurrence, la preuve testimoniale démontre que les clauses en litige sont des renseignements fournis par l’entreprise et que ces renseignements ne sont pas le fruit de négociations. La structure financière est celle élaborée par l’entreprise en fonction de son expérience et de sa connaissance du milieu. Les clauses faisant l’objet de négociations ont été dévoilées lors de l’audience et ont été communiquées au demandeur.

Pour les clauses financières et commerciales demeurant en litige, la preuve non contredite et concluante démontre que celles-ci ont été élaborées par et proviennent de l’entreprise. Elles ont été acceptées comme telles par le Cégep. Les clauses en litige sont alors réputées avoir été fournies par l’entreprise au sens de la loi. _______________ [5] Tremblay c. Société générale de financement du Québec , [2004] C.A.I. 604 , paragr. 37 . Sous ministre du Revenu c. Commission d’accès à l’information , [1988] C.A.I. 195 (C.S.) . [6] Norstan Canada Inc c.

Université de Sherbrooke et Bell Canada , [1997] C.A.I. 226 , 239. [ 44 ] L’intimée soutient d’ailleurs avoir proposé à la CAI lors de son argument exactement cette distinction. Elle prétend que la CAI l’a accepté et l’a appliqué à la preuve. [ 45 ] Les indices aux motifs de la décision à l'étude n’appuient pas cette description proposée par l’intimée du processus décisionnel effectivement entrepris. [ 46 ] La CAI a plutôt appliqué un autre critère, celui de la clause « convenue » entre le tiers et l’organisme public [20] : [36] Dans l’analyse de ce critère, la Commission peut parvenir à trois conclusions.

Un contrat intervenu entre un organisme public et un tiers peut ainsi contenir des renseignements : 1. Fournis par ce tiers, auquel cas les articles 23 et 24 de la

Loi sur l’accès sont susceptibles de s’appliquer ; 2. Appartenant à un organisme public, auquel cas l’article 22 de la

Loi sur l’accès est susceptible de s’appliquer ; ou 3. Convenus entre le tiers et l’organisme public, auquel cas ni les articles 23 et 24 ni l’article 22 de la

Loi sur l’accès ne sont susceptibles de s’appliquer. [ 47 ] Dans les paragraphes 37 et suivants, on constate que la CAI n’a pas saisi l’argument de l’intimée tel que l’intimée le conçoit. Après avoir conclu que le LAI ne permet pas de faire une distinction entre une clause « négociée » et une clause « ayant fait objet de discussion », cette distinction était qualifiée par l’intimée comme « de la poudre aux yeux », la CAI va sur une autre tangente en énonçant le principe qu’une clause, quelle que soit sa provenance, une fois qu’elle a été l’objet d’un accord sur des engagements réciproques, cesse d’avoir émané d’une

partie ou de l’autre. [ 48 ] C’est surprenant, car la CAI avait bien résumé l’argument de l’intimée sous la rubrique « LA POSITION DES PARTIES » [21] : [22] L’élément central de sa plaidoirie repose sur le critère qui exige que le renseignement soit fourni par le tiers, critère qui se retrouve tant à l’article 23 qu’à l’article 24 de la

Loi sur l’accès. Elle soutient que le fait pour le tiers de « tenir le crayon » n’est pas suffisant pour satisfaire ce critère.

Chaque clause doit être examinée afin de déterminer si les renseignements qui s’y trouvent ont été fournis par le tiers ou ont plutôt été négociés entre les parties . (Nos soulignements) [ 49 ] Il convient alors de citer au long les passages déterminants de la décision [22] : [43] Ainsi, la Commission conclut, tout comme le soutient la demanderesse, que le fait pour le tiers d’avoir « tenu le crayon », et d’avoir proposé la majorité des clauses des ententes avec les Sociétés de transport de Sherbrooke et de Laval et la totalité des clauses de l’entente avec la Société de transport de Lévis ne rend pas ces clauses automatiquement fournies par le tiers au sens des articles 23 et 24 de la Loi sur l’accès. [44] Une entente constitue un accord de volontés.

Au départ, son texte doit inévitablement émaner d’une proposition qui provient de l’une ou l’autre des parties, ou des deux. [45] Cependant, pour qu’une entente survienne, la

partie qui reçoit une proposition de clause doit l’accepter. Cette acceptation peut survenir sans aucune discussion ou à la suite de discussions ou de négociations et peut mener ou non à la modification de la clause. [46] C’est d’ailleurs la situation qui est survenue dans le dossier 1018159-J, où les représentants de la Société de transport de Lévis et du

tiers ont tous deux témoigné du fait que la Société de transport de Lévis a accepté la proposition du tiers, sans procéder à aucune modification du texte. [47] Cela ne signifie pas pour autant que les clauses de l’entente intervenue entre la Société de transport de Lévis et le tiers auxquelles l’accès est refusé constituent toutes des clauses fournies par le tiers. Conclure ainsi viendrait à nier la capacité de la Société de transport de Lévis (et des autres Sociétés de transport à l’égard des clauses de l’entente qui les concernent) de convenir des termes de leur relation contractuelle avec le tiers. (Nos soulignements) [ 50 ]

Les paragraphes qui suivent ce texte démontrent que le critère appliqué est celui de la distinction d’une part entre une clause ayant un contenu obligationnel, donc ne provenant pas du tiers et d’autre part un renseignement fourni par un tiers pouvant être « isolé du reste », un renseignement qui n’a pas le critère d’être « convenu ». [ 51 ] Cette analyse écarte le critère de la jurisprudence appliquée jusqu’alors par la CAI [23] .

Cette jurisprudence saisit comme critère applicable la provenance et non le caractère obligationnel des renseignements. [ 52 ] De la façon que le critère applicable est énoncé par le décideur dans le présent dossier, les clauses contractuelles qui comportent un engagement ne constitueraient pas des renseignements fournis, elles seraient plutôt des modalités « convenues ».

Elles ne proviennent pas du tiers alors que d’autres clauses, isolables des clauses « convenues » peuvent être dotées d’une provenance et en conséquence de cela être qualifiées comme étant fournie par un tiers. [ 53 ] Le décideur, en écartant les clauses ayant un contenu d’engagement convenu, que ce soit ou non le fruit d’une négociation, a ensuite porté l’examen des autres critères de l’article 23 de la LAI seulement sur les éléments « isolables ».

Il vient rapidement au constat que ces éléments répondent à ces critères. [ 54 ] On peut se questionner sur la raison pour laquelle il était nécessaire d’entendre une preuve très élaborée sur les circonstances des négociations, discussions ou informations échangées pour faire des distinctions entre les situations des trois organismes impliqués par rapport à ces questions et pour faire la part des choses sur la provenance des renseignements. Il est probable que les parties, en administrant cette preuve, se gouvernaient par leur compréhension du principe appliqué dans I.F. c. Cégep André-Laurendeau et M.R. c.

Centre de services partagés du Québec [24] et généralement suivie dans la jurisprudence subséquente. [ 55 ] De l’avis du Tribunal présentement saisi, le choix du critère constitue une erreur dans le choix de la norme applicable aux articles 23 et 24 de la L AI . C’est donc une question de droit ou tout au moins une question de droit facilement isolable dans une question mixte. La question mixte versus la question de droit [ 56 ] Nous rencontrons ici le phénomène qui a sa genèse dans l’arrêt Southam , car la norme appliquée aux faits dans le cas présent tend vers la formulation d’une nouvelle règle de droit [25] .

Rappelons que dans l’arrêt Southam , la question était mixte, car le Tribunal n’a forgé aucun principe de droit de sorte que son erreur, s’il en a commis une, ne peut être qu’une erreur de fait [26] . [ 57 ] Notre collègue a écrit sur la question mixte dans le cadre de la compétence d’appel en la matière [27] : [70] La distinction entre une question de droit et une question mixte a principalement pour but à restreindre l’intervention de la juridiction d’appel aux affaires qui entraîneraient probablement des répercussions qui ne sont pas limitées aux parties au litige.

Ainsi, selon la Cour suprême [84] , le rôle des cours d’appel, qui consiste à assurer la cohérence du droit et non à offrir aux parties une nouvelle tribune leur permettant de poursuivre leur litige privé, est préservé.

La Cour suprême reconnaît le degré de généralité ou la « valeur de précédents » comme la principale différence entre la question de droit et la question mixte de fait et de droit. [71] Ainsi, selon la Cour suprême [85] , bien que l'application d'un critère juridique à un ensemble de faits soit une question mixte, si, durant cette application, le critère juridique a pu être altéré, une question de droit isolable se pose alors.

Toutefois, la Cour suprême invite les tribunaux à faire preuve de prudence lorsqu'ils relèvent des questions de droit isolables, parce que les questions mixtes, par définition, comportent des aspects de droit. [72] Selon le Tribunal, l'article 147 de la

Loi sur l'accès n'a pas pour effet d'exclure automatiquement une question mixte de fait et de droit. Il faut analyser si une question de droit peut devenir facilement isolable. ____________ [84] Sattva Capital Corp. c. Creston Moly Corp., 2014 CSC 53 , par. 51 . [85] Teal Cedar Products Ltd. c.

Colombie-Britannique, préc., note 58, par. 44 et 45. [ 58 ] On est ici en présence de ce que la Cour Suprême explique comme des affaires qui entraîneraient des répercussions [28] : [51] Cette conclusion est étayée par les raisons qui sous-tendent la distinction établie entre la question de droit et la question mixte de fait et de droit. En distinguant ces deux catégories, on visait principalement à restreindre l’intervention de la juridiction d’appel aux affaires qui entraîneraient probablement des répercussions qui ne seraient pas limitées aux parties au litige.

Ainsi, le rôle des cours d’appel, qui consiste à assurer la cohérence du droit, et non à offrir aux parties une nouvelle tribune leur permettant de poursuivre leur litige privé, est préservé. C’est pourquoi la Cour dans l’arrêt Southam reconnaît le degré de généralité (ou « la valeur comme précédents ») comme la principale différence entre la question de droit et la question mixte de fait et de droit. […] [ 59 ] Ce qui est isolable dans le dossier à l’étude, et qui constitue donc une question de droit, c’est la mutation de la norme juridique

applicable du renseignement qui est le « fruit des négociations » vers une norme de « modalité convenue », abstraction faite de la négociation. Cette mutation risque d’avoir des répercussions sur d’autres justiciables. Elle constitue, et nous l’écrivons avec respect, une erreur de droit. Redressement approprié [ 60 ] L’appelante demande au Tribunal de rendre la décision que la CAI aurait dû rendre.

Pour ce faire, le Tribunal devrait lire chaque clause qui a fait l’objet d’une ordonnance caviardée et déterminer dans leur contexte à la lumière des témoignages, si les renseignements y étant contenus ont comme provenance le tiers, Québecor, ou si ces renseignements sont le fruit d’une négociation. [ 61 ] Par la suite, la Tribunal devrait, pour ces éléments provenant du tiers, procéder à faire l’analyse, que la CAI n’a pas faite, qui consiste à évaluer ces renseignements pour l’application des autres critères des articles 23 et 24 de la LAI. [ 62 ] Le Tribunal préfère dans le cadre du présent appel ne pas refaire l’analyse de la preuve à savoir si certaines clauses contractuelles répondent ou non au critère défini dans la norme applicable que la jurisprudence énonce généralement comme le « fruit d’une négociation ». [ 63 ] Le Tribunal voudrait, en effet, s’abstenir d’attribuer une compétence d’appel sur une question de fait étant donné l’interprétation qu’on donne usuellement à la notion d’une question de droit qui se trouve à l’article 147. [ 64 ] C’est seulement une fois que ce critère portant sur la notion de « fourni par un tiers » est conçue correctement par le décideur de première instance que celui-ci pourra procéder à la deuxième étape de l’analyse des autres critères des articles 23 et 24 de la LAI.

Ce sont, dans le cas de l’article 23 LAI, les critères portant sur la nature de l’information contenue dans une clause ou, dans le cas de l’article 24, la question à savoir si la divulgation des renseignements est susceptible de causer une perte au tiers, de procurer un avantage appréciable à une autre personne ou de nuire de façon substantielle à la compétitivité du tiers. Cette analyse dans son ensemble est mieux faite par le tribunal administratif de première instance. [ 65 ] On sait qu’ici, le décideur, étant donné sa conclusion sur l’article 23, n’a pas procédé à une analyse en vertu de l’article 24.

Le décideur a plutôt limité son analyse aux questions « isolables » et ceci pour décider des trois critères de l’article 23 qui sont les suivants : 1. Être un renseignement industriel, financier ou commercial; 2. De nature objectivement confidentielle; 3. Habituellement traité de façon confidentielle par le tiers. [ 66 ] Ces trois critères n’ont pas été appliqués aux renseignements contenus par les clauses dites « convenues entre les parties ». Cet exercice ne pourrait être effectué par le Tribunal d’appel de manière convenable. [ 67 ] L’appel au présent dossier n’a pas été suivi d’un appel incident. La

partie de la décision qui est favorable à Québecor, en ce qu’elle refuse la divulgation à l’intimée de certains renseignements, demeure intacte. Le dossier devra être retourné à la CAI pour l’application des critères de l’article 23 aux éléments dont la divulgation a été ordonnée, d’abord par l’adhérence correcte à la notion de « fourni par un tiers » et par la suite sur les trois autres critères de l’article 23 et, le cas échéant, sur le critère de l’article 24. [ 68 ] Cette application des critères peut probablement se faire sur l’examen de la preuve déjà au dossier, y compris la

partie administrée à huis clos. Il s’agira des pièces consignées par la documentation soumise et par les notes sténographiques. Ce serait seulement si la CAI, en entendant de nouveau le dossier, justifie la nécessité de rouvrir en tout ou en

partie la preuve que l’audition d’une preuve supplémentaire sera nécessaire. [ 69 ] Il va de soi que les parties doivent avoir l’opportunité de faire leurs représentations sur ces questions lorsque l’affaire sera de nouveau instruite devant la CAI et de refaire leurs plaidoiries. PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL ANNULE la décision de la Commission d’accès à l’Information. RENVOIE le dossier pour une nouvelle audition devant la Commission d’accès à l’Information. LE TOUT avec les frais de justice contre l’intimée. __________________________________ David L. Cameron, J.C.Q. Me Stéphanie Provost PRÉVOST FORTIN D’AOUST Procureur de la

partie appelante Me Alexandre Ajami MILLER THOMPSON S.E.N.C.R.L.

Procureurs de la

partie intimée Me Marie-Noëlle Legault SOCIÉTÉ DE TRANSPORT DE LAVAL – DIRECTION DES AFFAIRES JURIDIQUES Procureurs de la mise en cause, Société de transport de Laval Me Benjamin Bolduc TREMBLAY BOIS MIGNAULT LEMAY AVOCATS Procureurs de la mise en cause, Société de transport de Lévis Me Marie-Nancy Paquet LAVERY, DE BILLY Procureurs de la mise en cause, Société de transport de Sherbrooke Me Andréanne Fortin DESMEULES & ASSOCIÉS Procureurs de la mise en cause, Commission d’accès à l’information Date d’audience : 13 octobre 2021