2013 QCCA 665, 2013 QCCA 665

Canada (Procureur général) c. Constructions Bé-Con inc. 2013 QCCA 665 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-007515-114 (200-17-008361-073) DATE : LE 11 AVRIL 2013 CORAM : LES HONORABLES FRANCE THIBAULT, J.C.A. BENOÎT MORIN, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA APPELANT - Défendeur c. LES CONSTRUCTIONS BÉ-CON INC.

INTIMÉE - Demanderesse ARRÊT [ 1 ] LA COUR ; - Statuant sur l’appel d’un jugement rendu le 7 juillet 2011 par la Cour supérieure, district de Québec (l'honorable Suzanne Ouellet), qui accueille le recours en dommages de l'intimée et condamne l'appelant à lui payer 190 660,25 $ pour compenser la perte de profit que cette dernière a subie, à la suite de l'attribution, après appel d'offres public, du contrat de restauration du mur de front de la Terrasse Dufferin à Québec à une autre soumissionnaire. [ 2 ] Pour les motifs du juge Dufresne, auxquels souscrivent les juges Thibault et Morin : [ 3 ] REJETTE l'appel, avec dépens.

FRANCE THIBAULT, J.C.A. BENOÎT MORIN, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. M e Diane Pelletier Joyal, Leblanc Pour l'appelant M e Stéphane Audy KSA, Avocats Pour l'intimée Date d’audience : Le 21 février 2013 MOTIFS DU JUGE DUFRESNE

[ 4 ] L'appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 7 juillet 2011 par la Cour supérieure [1] , district de Québec (l'honorable Suzanne Ouellet), qui le condamne à payer 190 660,25 $ à l’intimée, afin de compenser la perte de profit que cette dernière a subie, vu que le contrat de restauration du mur de front de la Terrasse Dufferin à Québec a été attribué à tort à un autre soumissionnaire.

LE CONTEXTE [ 5 ] Le 4 juillet 2006, Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (Travaux publics) lance un appel d’offres public pour l’obtention de soumissions pour la réalisation des travaux de « stabilisation et restauration du mur de front de la Terrasse Dufferin, LHNC des Forts et Château St-Louis » à Québec. [ 6 ] Les soumissions doivent être déposées avant 14 h, le 28 août 2006, moment choisi pour l’ouverture publique des soumissions. [ 7 ] Peu avant 14 h, ce jour-là, l’intimée, Les Constructions Bé-Con inc. (Bé-Con), dépose sa soumission, tout comme Maçonnerie Dynamique ltée.

Deux autres soumissionnaires, dont D & R Grenier inc. (Grenier), en font autant, mais peu après l’heure de réception indiquée à l’appel d’offres, du moins si on se fie à l’horodateur utilisé par Travaux publics. [ 8 ] Travaux publics procède donc à l’ouverture des deux soumissions reçues dans le délai imparti. La soumission de l’intimée est la plus basse. [ 9 ] Les deux soumissionnaires retardataires contestent vigoureusement l’exactitude de l’horodateur.

Travaux publics conserve leurs soumissions, sans en prendre connaissance, et compte vérifier l’exactitude de l’horodateur. [ 10 ] L’intimée s’attend à obtenir le contrat. Ce ne sera pas le cas, puisque la vérification auprès du Centre national de recherche a permis de constater que l’horodateur utilisé affichait une avance de deux minutes, de sorte que la soumission de Grenier avait donc été reçue à 13 h 59 et non à 14 h 01. Il s’avère, par ailleurs, que la quatrième soumission est, malgré la correction apportée, tardive.

Elle ne sera donc pas considérée. [ 11 ] Mme Geneviève Couturier-Dubé, spécialiste en approvisionnements chez Travaux publics et responsable de ce dossier d’appel d’offres, prend connaissance, en privé, de la soumission de Grenier. Celle-ci est inférieure à celle de Bé-Con (différentiel de 13 865 $). Travaux publics adjuge, en conséquence, le contrat au plus bas soumissionnaire, soit Grenier, et en avise par lettre, le 31 août 2006, l’intimée. [ 12 ] Le 1 er septembre 2006, cette dernière conteste par lettre à Travaux publics la conformité de la soumission de Grenier et le processus suivi.

Outre le caractère tardif de son dépôt, elle invoque le fait que Grenier ne possède pas la licence requise pour réaliser les travaux envisagés. L’ensemble des travaux faisant l’objet de l’appel d’offres relève, selon l’intimée, de la compétence de l’entrepreneur général en génie civil, ce qui correspond à la licence de sous-catégorie 4071.1 ( Entrepreneur en routes et voies publiques) prévue au Règlement sur la qualification professionnelle en construction et des constructeurs propriétaires [2] .

L’intimée détient cette licence, qui serait, à son avis, la seule appropriée, mais non Grenier. [ 13 ] Cette dernière est plutôt détentrice des licences d'entrepreneur général de sous-catégories 4050.1 (Entrepreneur en bâtiments publics, commerciaux et industriels classe

I) et 4053 ( Entrepreneur en entretien, rénovation, réparation et modification de bâtiments publics, commerciaux et industriels) .

L’intimée les détient également. [ 14 ] Confrontée à la question de conformité, c’est-à-dire à l’exigence de posséder la ou les licences appropriées pour la réalisation des travaux, Mme Couturier-Dubé sent le besoin de consulter pour établir quelle licence est pertinente. [ 15 ] Elle obtient l'avis d'André Mathieu, ingénieur à la Régie du bâtiment du Québec, de l’architecte Jean-Benoit St-Laurent, gestionnaire principal de projets et membre de l’équipe Service clients patrimoine au sein de Travaux publics, de l’architecte mandaté pour rédiger les plans et devis, c’est-à-dire le bureau d’architectes Odette Roy et Isabelle Jacques.

Elle consulte aussi ses supérieurs, Saul Fortin et Denis Robitaille, ainsi qu’un conseiller juridique interne, décédé depuis. [ 16 ] Le 19 septembre 2006, M. Mathieu informe Mme Couturier-Dubé qu'il considère que les travaux relèvent davantage d'un entrepreneur général en ouvrages de génie civil détenant la sous-catégorie de licence 4071.1. [ 17 ] De son côté, l’architecte St-Laurent estime qu'une licence d'entrepreneur général en bâtiment comportant les sous-catégories 4050.1 et 4053 est suffisante, étant donné que la maçonnerie constitue la majeure

partie des travaux à réaliser. [ 18 ] Au terme de ces consultations, Travaux publics, sous la gouverne de Mme Couturier-Dubé, conclut que trois sous-catégories de licence d'entrepreneur général sont tout autant appropriées, soit les sous-catégories 4050.1, 4053 et 4071.1. L’intimée détient les trois, Grenier les deux premières. Ainsi, parmi les trois soumissionnaires conformes, c'est Grenier qui offre de réaliser les travaux pour le plus bas prix.

Le contrat lui est adjugé. [ 19 ] Le 27 septembre 2006, Travaux publics informe l'intimée de sa décision. [ 20 ] D’avis que le processus suivi pour l’ouverture de la soumission de Grenier est irrégulier et que le contrat a été attribué à un soumissionnaire non conforme, l'intimée intente un recours en dommages-intérêts contre l’appelant (245 000 $). JUGEMENT DE PREMIÈRE INSTANCE [ 21 ] La juge de première instance considère que la procédure de l'appel d'offres et du Guide des approvisionnements de Travaux publics (le Guide) est impérative.

[ 22 ] Puis, la juge relève une série de manquements à ces règles, notamment le fait que l’ouverture de la soumission ait été faite en privé, sans témoin et sans convoquer les autres soumissionnaires. Selon elle, il ne s'agit pas d'irrégularités mineures de la part de Travaux publics : [33] De plus, ces irrégularités ne sont pas «mineures».

Elles constituent: - Un accroc important à la procédure habituelle que s'est imposée Travaux publics dans son Guide; - Une brèche au principe de l'égalité dans le traitement des appels d'offres; - Et un non-respect de la publicité entourant l'ouverture des soumissions : Obligation expressément prévue au contrat A. […] [36] Le traitement égal et équitable s'applique strictement même au niveau de la procédure d'ouverture car, il en va de l'intégrité du processus d'appel d'offres public.

En cela, le non-respect de plusieurs règles inhérentes à cette procédure constitue une irrégularité majeure. [37] En l'espèce, Travaux Publics n'a pas respecté les règles qu'il s'est lui-même donné comme donneur d'ouvrage. L'enveloppe de D. & R.

Grenier a été horodatée à la mauvaise heure pour ensuite être ouverte en privé, sans témoin, dans un contexte des plus informels. [ 23 ] La juge conclut à une atteinte au principe de l'égalité de traitement entre tous les soumissionnaires et à l'existence d'un lien causal entre le non-respect des règles d'appel d'offres par le donneur d'ouvrage, soit l'ouverture en privé de la soumission de Grenier, et la perte du contrat par l'intimée. [ 24 ] Cela établi, elle analyse la conformité des soumissions : [47] À cette faute, s'ajoute la non-conformité de la soumission de D. & R.

Grenier inc. en regard de la licence requise. Dans l'optique d'une analyse complète, il y a lieu de traiter de cet aspect du litige. [ 25 ] Selon la juge, le donneur d’ouvrage ne jouit pas d’une discrétion absolue relativement à la licence requise pour exécuter les travaux : [52] Certes, entre plusieurs licences appropriées, le donneur d'ouvrage exercera sa discrétion. Toutefois, le caractère approprié ou non d'une sous-catégorie de licence est une question de fond car elle est directement reliée à la qualification professionnelle et à la compétence.

«Il est essentiel à la formation et à la validité des contrats de construction que les constructeurs répondent aux conditions exigées par les lois et règlements professionnels qui le régissent.» [Références omises.] [53] Partant, le donneur d'ouvrage ne jouit pas d'une discrétion absolue à ce titre.

Lorsque la sous-catégorie de licence retenue n'est pas appropriée au type de travaux projetés, il y a irrégularité sur un élément essentiel entraînant la non-conformité de la soumission [Référence omise]. [ 26 ] Après avoir examiné la preuve présentée à cet égard, la juge retient l'opinion de l'ingénieur Mathieu, « le seul témoin indépendant et désintéressé dans cette affaire », qui « s'est aussi déplacé sur les lieux et connaissait la nature des travaux projetés ».

Poussant son analyse jusqu'aux définitions des mots « bâtiment », « ouvrage de génie civil » et « soutènement », elle conclut que les travaux relèvent de la licence de sous-catégorie 4071.1, licence que Grenier ne détient pas, mais que possède l'intimée. La soumission de Grenier n'était donc pas conforme, ce qui est une raison supplémentaire de faire droit au recours en dommages de l’intimée. [ 27 ] Enfin, la juge se fonde, pour déterminer la perte subie par l’intimée, sur la moyenne des profits nets réalisés par l'intimée au cours des années 2004 à 2006. Elle établit ainsi le montant du préjudice à 190 660,25 $.

QUESTIONS EN LITIGE [ 28 ] L'appelant soulève trois questions qu’il formule essentiellement en ces termes : - La juge a-t-elle commis une erreur en concluant que Travaux publics a rompu l'égalité entre les soumissionnaires, en corrigeant l'horodateur et en ouvrant en privé la soumission de Grenier? - Quelles étaient les sous-catégories de licence appropriées pour exécuter les travaux prévus au devis de l’appel d’offres? - Dans l'hypothèse où la soumission de Grenier était non-conforme parce qu’elle ne détenait pas la licence requise pour réaliser les travaux, la juge pouvait-elle accorder à l'intimée, pour perte de profit, un montant plus élevé que le profit indiqué dans sa soumission?

ANALYSE [ 29 ] Il y a lieu d’aborder ces questions dans l’ordre proposé, mais d’abord, un bref rappel des principes applicables s'impose. [ 30 ] Il est bien établi qu'en matière d'appel d'offres, tous les soumissionnaires doivent être traités sur un pied d'égalité [3] . L’évaluation de leurs soumissions doit répondre des mêmes exigences et critères. [ 31 ] L’appel d’offres et les autres documents qui peuvent y être joints, dont parfois le devis de construction, décrivent l’objet du contrat de construction et fournissent des renseignements techniques sur les travaux à exécuter.

Dans ce contexte, l'invitation à présenter une soumission est une offre de contracter qui, dès la présentation de soumissions, établit, généralement, une relation contractuelle entre

le maître d’ouvrage et chacun des soumissionnaires. Ce contrat préalable au contrat d’entreprise ou de construction est qualifié de contrat « A ». Les modalités de ce contrat sont intimement liées aux conditions de l’appel d’offres, tout en étant distinctes des obligations découlant du contrat d’entreprise ou de construction, qualifié de contrat « B » [4] . [ 32 ] Le défaut de respecter les règles de l’appel d’offres constitue une violation du contrat « A » et peut engager la responsabilité du maître de l’ouvrage.

Le recours en dommages-intérêts du soumissionnaire écarté ne peut toutefois réussir que s’il démontre que sa soumission était conforme et que, n’eût été l’irrégularité prouvée, le contrat lui aurait, en toute probabilité, été attribué. [ 33 ] Le processus d’appel public d’offres répond donc de conditions à la fois expresses et implicites. Il repose pour l’essentiel sur le principe de la concurrence, sur celui du traitement équitable de tous les soumissionnaires, mais aussi sur celui, tout aussi important, de la transparence [5] .

La procédure d’ouverture des soumissions [ 34 ] Les documents d’appel d’offres prévoyaient expressément l’ouverture publique des soumissions. La juge de première instance en est manifestement consciente. Cette dernière fait aussi référence au Guide pour confirmer le caractère public du processus d’ouverture des soumissions. [ 35 ] L’appelant reproche à la juge d’avoir eu recours au Guide, document interne qui s’adresse principalement aux gestionnaires de Travaux publics. Ce reproche est infondé. D’abord, l’intimée allègue que la conduite du maître de l’ouvrage est fautive.

Or, comme Mme Couturier-Dubé de Travaux publics l’a elle-même affirmé au cours de son témoignage, le Guide « […] est un petit peu notre guide, notre repère au niveau des procédures […] ». C’est donc un outil de référence extrêmement précieux pour les gestionnaires, mais aussi pour les fournisseurs de services puisque ce guide est accessible au public sur le site de Travaux publics. Il est, d’ailleurs, heureux qu’il en soit ainsi pour des raisons de transparence.

De toute manière, la juge s’en sert essentiellement pour confirmer le caractère public du processus d’ouverture des soumissions, qui ne fait aucun doute. [ 36 ] Cela dit, Travaux publics a-t-elle, comme le croit la juge, rompu l'égalité entre les soumissionnaires, en apportant les corrections a posteriori à l'horodateur et en ouvrant en privé la soumission de Grenier? Revoyons

sommairement la séquence des évènements les plus pertinents. [ 37 ] Au moment de l’ouverture publique des soumissions, Travaux publics reçoit quatre soumissions. Elle prend connaissance de deux d’entre elles, reçues avant 14 h, dont celle de l’intimée. Les deux autres soumissions, dont celle de Grenier, demeurent cachetées, puisque reçues peu après l’heure indiquée dans les documents d’appel d’offres pour l’ouverture des soumissions.

Travaux publics les conserve tout de même en vue de vérifier l’exactitude de l’horodateur utilisé. [ 38 ] Après vérification auprès du Centre national de recherche, l’horodateur affichait une avance de deux minutes. La soumission de Grenier avait donc été reçue dans le délai. Partant, cette soumission devait être considérée par Travaux publics. Il n’était pas trop tard pour la considérer puisque le contrat de construction n’avait pas encore été adjugé. [ 39 ] Travaux publics procède en privé à l’ouverture de la soumission de Grenier.

Elle fait part par écrit à Bé-Con, le 31 août, du prix des trois soumissionnaires, dont celui de Grenier. Cette dernière est la plus basse soumissionnaire (différentiel de 13 865 $ par rapport au prix soumis par Bé-Con). [ 40 ] Dès le 1 er septembre, l’intimée met en demeure Travaux publics de lui accorder le contrat à

titre de plus bas soumissionnaire conforme.

Dans cette lettre envoyée par ses avocats, l’intimée remet à la fois en question le processus d’ouverture de la soumission de Grenier et le défaut de cette dernière de détenir la licence requise pour l’exécution des travaux. [ 41 ] Le 27 septembre suivant, Travaux publics confirme à l’intimée qu’elle n’avait d’autre choix que d’accepter la soumission de Grenier dès qu’elle a constaté que celle-ci avait été reçue dans le délai imparti et l’informe qu’après vérification, elle considère que Grenier détient les sous-catégories de licences requises, en plus d’être la plus basse soumissionnaire. [ 42 ] Voilà pour le récit des faits pertinents.

Cela établi, Travaux publics a-t-elle, dans les circonstances, commis une faute engageant sa responsabilité envers l’intimée? [ 43 ] Comme les deux soumissions étaient cachetées, Travaux publics aurait dû tout simplement convoquer tous les soumissionnaires avant de procéder à l’ouverture publique de la soumission de Grenier, la quatrième soumission ayant réellement été reçue après l’heure prévue. [ 44 ] Plutôt que s’en remettre au processus public d’ouverture des soumissions, la responsable du dossier prend connaissance, en privé dans son bureau, des soumissions cachetées.

La bonne foi de Travaux publics et de son personnel n’est aucunement mise en doute ici, mais il demeure qu’on a fait un accroc sérieux à la procédure d’ouverture publique des soumissions.

Il fallait préconiser en tout temps un processus public, en convoquant à nouveau les quatre soumissionnaires pour les informer de l’imprécision de l’horodateur, de son effet sur les deux soumissions cachetées et, surtout, pour procéder en leur présence à l’ouverture de la soumission de Grenier reçue dans le délai. [ 45 ] Quelles conséquences, s’il en est, emporte cet accroc aux règles d’appel d’offres? [ 46 ] Le défaut par Travaux publics d'avoir procédé à une ouverture publique de la soumission de Grenier constitue une violation substantielle d'une règle fondamentale du processus d'appel d'offres public auquel elle est assujettie. [ 47 ] Comme la Cour suprême le rappelle dans Tercon Contractors Ltd. c.

Colombie-Britannique (Transports et Voirie) [6] « le caractère fructueux du processus dépend de son intégrité et de son efficacité commerciale ». La Cour suprême ajoute que ce facteur est particulièrement important dans le contexte de marchés publics :

[68] Ce facteur importe particulièrement dans le contexte de la passation de marchés publics. C’est pourquoi il faut non seulement protéger les intérêts des parties, mais également assurer la transparence du processus vis-à-vis des citoyens en général. Ce souci ressort des dispositions législatives qui régissaient le processus dans la présente affaire et dont l’objectif était d’assurer la transparence et l’équité des appels d’offres . Comme le dit le juge Orsborn (maintenant Juge en chef) dans l’arrêt Cahill (G.J.) & Co.

(1979) Ltd. c. Newfoundland and Labrador (Minister of Municipal and Provincial Affairs) , 2005 NLTD 129 , 250 Nfld. & P.E.I.R. 145, par. 35 : [TRADUCTION] Le propriétaire — en l’occurrence l’État — est maître du processus d’appel d’offres. Il peut déterminer les paramètres de la conformité d’une soumission et de l’admissibilité d’un soumissionnaire.

Il s’en suit évidemment que lorsque le propriétaire — en l’occurrence l’État — établit les règles, il doit les respecter au moment d’évaluer les offres et d’attribuer le contrat principal. [Je souligne] [ 48 ] L'ouverture privée d'une soumission affecte la transparence du processus d'appel d'offres et empêche d'en garantir l'intégrité vis- à-vis du public. [ 49 ] La soumission de Grenier aurait dû être déclarée irrecevable. C'est le sort réservé aux soumissions qui ne satisfont pas aux exigences essentielles du processus d'appel d'offres [7] .

Par exemple, dans le présent dossier, la soumission de Construction BSL a été reçue à 14 h 02, soit deux minutes après l'heure fixée pour la clôture des soumissions, et elle a été déclarée irrecevable. La violation est si grave que l'on présume qu'elle affecte la transparence et l'équité des appels d'offres. Cette même présomption doit être rattachée à la violation du processus d'appel d'offres que constitue l'ouverture en privé d'une soumission.

En conséquence, le contrat aurait dû être attribué à l'intimée, le plus bas soumissionnaire conforme. [ 50 ] Le marché des travaux publics représente une activité économique importante et le non-respect des règles essentielles qui en assurent la transparence et l'intégrité doit être sanctionné rigoureusement. [ 51 ] Il est vrai que Grenier a déposé sa soumission dans le délai imparti, que celle-ci était conforme, comme il sera démontré ci- après, et que, n'eût été la faute de Travaux publics, elle aurait obtenu le contrat.

Dans les circonstances, Travaux publics lui aurait été redevable des dommages subis, comme l'est toute personne qui, par sa faute, cause un dommage à autrui. La conformité des soumissions [ 52 ] Les documents d’appel d’offres indiquent expressément que tout soumissionnaire doit détenir une licence d’entrepreneur en construction de la Régie du bâtiment du Québec en vigueur dans la sous-catégorie appropriée, sans plus de précision.

L’examen des licences détenues par les soumissionnaires s’est donc effectué après l’ouverture des soumissions par le donneur d’ouvrage. [ 53 ] La soumission du plus haut soumissionnaire est écartée. Elle n’est plus en cause. Il reste donc à considérer les deux autres soumissions, soit celles de l’intimée et de Grenier. Cette dernière est la plus basse soumissionnaire, mais détient-elle la licence requise pour exécuter les travaux visés par l’appel d’offres?

Après consultations, Travaux publics en est convaincue et lui attribue le contrat. [ 54 ] Elle considère, comme en attestent d’ailleurs le Mémoire d’ouverture des soumissions du 25 septembre 2006 et le témoignage de Mme Couturier-Dubé, que les sous-catégories de licence d’entrepreneur général en bâtiment numéros 4050.1 et 4053 et la sous- catégorie de licence d’entrepreneur général en ouvrage de génie civil numéro 4071.1 sont tout autant appropriées. [ 55 ] L’intimée est d’avis contraire.

De son point de vue, la seule licence pertinente à l’exécution des travaux décrits au paragraphe 1.4 du devis est la sous-catégorie de licence d’entrepreneur général numéro 4071.1 (Ro utes et voies publiques) . L’intimée en est détentrice, mais non Grenier. Ces deux soumissionnaires sont, par ailleurs, détentrices des sous-catégories de licence numéros 4050.1 (Bâtiments publics, commerciaux et industriels classe

I) et 4053 ( Entretien, rénovation, réparation et modification de bâtiments publics, commerciaux et industriels) . [ 56 ] La juge a déterminé que la licence requise pour la réalisation des travaux envisagés était la sous-catégorie 4071.1. Comme l’intimée était la plus basse soumissionnaire à la détenir, le contrat aurait dû, selon elle, lui être adjugé.

Qu’en est-il? [ 57 ] Il est utile de rappeler brièvement la démarche suivie par Travaux publics pour vérifier la ou les sous-catégories de licence requises en vertu du Règlement sur la qualification professionnelle en construction et des constructeurs propriétaires [8] pour effectuer les travaux visés par l’appel d’offres. [ 58 ] La responsable du dossier à Travaux publics, Mme Couturier-Dubé, éprouvant des difficultés à établir quelle licence est pertinente pour l’exécution des travaux énumérés au devis, consulte.

Elle communique avec diverses personnes-ressources, toutes qualifiées, dont l’ingénieur André Mathieu de la Régie du Bâtiment, l’architecte Jean-Benoit St-Laurent, gestionnaire de projets pour Travaux publics, ses supérieurs immédiats ainsi que le bureau d’architectes Odette Roy et Isabelle Jacques qui avait été mandaté pour rédiger les plans et devis. [ 59 ] M. André Mathieu est d’avis que l’ensemble des travaux relève d’un entrepreneur général en ouvrage de génie civil, ce qui correspond à la sous-catégorie de licence numéro 4071.1. L’architecte St-Laurent et M.

Fortin, le supérieur immédiat de Mme Couturier- Dubé, sont d’avis que les sous-catégories de licence 4050.1 et 4053 sont suffisantes. [ 60 ] Ce n’est qu’après avoir procédé à ces consultations que Travaux publics attribue le contrat à Grenier, par ailleurs la plus basse soumissionnaire. [ 61 ] La détermination de la conformité de la soumission de Grenier est une question mixte de fait et de droit. À moins qu’il ne soit démontré que la conclusion attaquée par la

partie appelante est entachée d’une erreur manifeste et dominante, une cour d’appel doit s’abstenir d’intervenir [9] . En appel, l’exercice ne consiste pas à substituer son opinion à celle du juge de première instance. Cela dit, je considère que la juge a commis une erreur déterminante à propos de l’objet des travaux, de la nature de celles qui justifient généralement

l’intervention d’une cour d’appel. Voyons davantage. [ 62 ] Confrontée à une preuve contradictoire relativement à la sous-catégorie de licence requise, la juge préfère l’opinion de l’ingénieur Mathieu de la Régie du bâtiment à celles des autres personnes-ressources consultées par Travaux publics. Elle retient de son témoignage que « la nature des travaux, dans leur ensemble, n’était pas caractéristique de travaux en bâtiment mais davantage de la nature de travaux de génie civil » [10] . Elle conclut que seule la sous-catégorie de licence d’entrepreneur général 4071.1 permet la réalisation des travaux.

Elle justifie ainsi sa conclusion : [74] La terrasse Dufferin correspond à cette définition et doit être qualifiée d'ouvrage de génie civil pour les raisons suivantes: 1- Elle n'est pas un bâtiment au sens de la définition du Guide; 2- Les travaux projetés devaient être exécutés pour le compte d'une personne morale publique : l'État; 3- « Dans le but d'utilité publique » soit pour l'usage du public. 4- Elle peut même être qualifiée de voie publique parce que le public y circule. 5- La terrasse Dufferin est le « Lieu Historique National du Canada des Fortifications de Québec » [Référence omise]. [75] Le plan P-2 illustre les différentes coupes du mur.

Y sont indiqués les endroits où l'excavation, le remblayage, le forage, le remplacement de pierres et le béton sont requis. Le mur sert inévitablement à retenir le remblai: caractéristique d'un mur de soutènement, accessoire nécessaire à l'existence de la terrasse Dufferin, voire même qui en fait

partie intégrante [Référence omise]. [76] D'ailleurs, le dictionnaire Le Grand Robert de la langue française définit le mot «soutènement» comme suit : « […] Action, manière de soutenir (une poussée, une pression) […] Mur de soutènement, épaulant un remblai, une terrasse […] » [Référence omise]. [77] Le mur de front, objet des travaux, est inextricablement lié à cet ouvrage.

L'ingénieur, Alain Blouin, est d'ailleurs intervenu dans le projet pour vérifier la capacité portante de la terrasse et du mur. [78] Partant, le Tribunal conclut que les travaux relèvent de la licence sous-catégorie 4071.1 « Entrepreneur en routes et voies publiques ». [ 63 ] Le fait de retenir un témoignage plutôt qu’un autre est du ressort du juge de première instance et requiert déférence [11] . Cependant, sa conclusion selon laquelle seule la sous-catégorie de licence 4071.1 permet l’exécution des travaux requis par l’appel d’offres ne repose pas que sur le témoignage de l’ingénieur Mathieu.

Elle est aussi fondée sur le fait que les travaux concernent pour l’essentiel la Terrasse Dufferin. Or, il n’en est rien. Les travaux visés par l’appel d’offres ne concernent que la réalisation de travaux de stabilisation et de restauration du mur de front de la Terrasse Dufferin. La preuve est claire : ce mur est totalement distinct de la terrasse elle-même. Le témoin Mathieu, dont la juge retient l’opinion, indique au cours de son témoignage qu’il ne sait pas si le mur de front soutient la Terrasse Dufferin.

Au contraire, l'architecte Saint-Laurent indique que le mur de front ne supporte rien, outre les lampadaires et les garde-corps, mais aucun autre ouvrage. [ 64 ] En outre, la preuve abonde pour décrire les travaux au mur qui n'est d'ailleurs pas un mur de soutènement, comme la juge semble le tenir pour acquis. Toujours selon le témoin Saint-Laurent, il s'agit plutôt d'un des murs des ruines du Château Saint-Louis : Donc le mur de front est un élément de construction en maçonnerie qui est appuyé ou qui fait

partie intégrante des ruines laissées par l'incendie de 1832 du Château Saint-Louis et des vestiges des murs d'enceinte du fort lui-même. Donc le projet consistait à restaurer ce mur de maçonnerie là pour pouvoir permettre, dans le futur, de pouvoir venir reconstruire la Terrasse Dufferin. […] Les travaux de restauration du mur de front, l'ouvrage de maçonnerie qu'on a là, c'est un ouvrage qui ne supporte rien, donc c'est un ouvrage, c'est le mur, c'est le mur qui a été construit à l'origine pour l'enceinte du Fort et Château Saint-Louis. C'est les murs aussi de fondation du fort lui-même.

Donc, la Terrasse Dufferin ne s'y appuie pas. [ 65 ] Aucun des travaux de stabilisation et de restauration du mur de front de la Terrasse Dufferin n’a trait à la terrasse proprement dite.

Le déplacement du kiosque Lorne pendant le temps des travaux n’est qu’accessoire aux travaux envisagés. [ 66 ] Ces erreurs de qualification des travaux faisant l’objet de l’appel d’offres prennent toute leur importance lorsqu’on considère que la position prise par Travaux publics au moment de l’octroi du contrat n’a pas été de nier que la sous-catégorie 4071.1 pouvait permettre l’exécution des travaux, mais que les deux autres sous-catégories le permettaient tout autant. [ 67 ] Les caractéristiques particulières des travaux à réaliser, surtout vues sous l’angle de la multiplicité des tâches à accomplir, font en sorte que plus d’une sous-catégorie de licence d’entrepreneur général permettait leur exécution.

À

titre indicatif, la proportion des travaux de maçonnerie est significative. Les travaux de remblayage ou d'excavation peuvent s'appliquer tout autant à un bâtiment qu'à un ouvrage de génie civil. Le témoin Mathieu reconnaît d’ailleurs ces faits. Dans ce contexte, la position adoptée par le maître de l’ouvrage, à savoir que les travaux participent tout autant de travaux en bâtiment que de travaux de génie civil, trouve amplement assise dans la preuve.

L'essence du projet est avant tout la restauration de la maçonnerie du mur de front. [ 68 ] La juge refait l’exercice et conclut qu’une seule licence est appropriée, soit celle que détient Bé-Con, mais elle fait erreur sur la nature ou l’objet des travaux. L’ensemble de la preuve milite en faveur de la position adoptée par le maître de l’ouvrage, selon laquelle les trois sous-catégories de licence d’entrepreneur général (4071.1, 4050.1 et 4053) permettaient tout autant l’exécution des travaux. Grenier était donc, selon le maître de l’ouvrage, la plus basse soumissionnaire conforme.

L'intimée n'a donc pas réussi à démontrer que

les sous-catégories 4050.1 et 4053 n'étaient pas appropriées pour l'exécution des travaux. [69] Ainsi, tant l’intimée que Grenier détenaient des licences d’entrepreneur général leur permettant de réaliser les travaux décrits àl’appel d’offres. [70] Cela dit, comme elle a procédé irrégulièrement à l’ouverture de la soumission de Grenier, Travaux publics ne pouvaitvalablement la prendre en considération. Il lui fallait l’écarter, et ce, même au risque d’être poursuivi par cette soumissionnaire.L’intimée devenait la plus basse soumissionnaire conforme.

Elle pouvait s’attendre, en toute probabilité, que le contrat lui soit attribué.Son recours en dommages est donc bien fondé. Les dommages [71] L’intimée réclame, à

titre de dommages-intérêts, les profits auxquels elle aurait eu droit, n’eût été la faute de Travaux publics,qu’elle estime à 250 000 $. [72] La norme d’intervention d’une cour d’appel lorsqu’il s’agit d’établir, à partir de la preuve administrée, la perte de profit de lapartie lésée est celle de l’erreur manifeste et dominante[12]. Cette détermination est fonction des faits prouvés et participe d’uneévaluation soumise, par nature, à la simple probabilité. [73] La juge s’inspire de l’arrêt de la Cour dans Acier Mutual Inc. c.

Fertek Inc.[13] pour déterminer la perte de profit subie parl’intimée résultant du défaut de lui avoir attribué le contrat. Contrairement aux faits dans cette affaire, les états financiers de l’intiméen’ont pas été déposés en preuve, mais une analyse de la marge bénéficiaire s’appuyant sur ceux-ci[14] a été présentée par le contrôleurde l’intimée.

La juge s’en est inspirée en retenant comme base de calcul le ratio de profit moyen, soit 7.79 %, pour la période la pluscontemporaine au contrat en litige (2004-2006), et a attribué en conséquence 190 660,25 $. [74] L’appelant soutient que dans un dossier où les profits anticipés sur le contrat spécifique ont été établis par le soumissionnairedans sa soumission, cela constitue un aveu qui prive le tribunal d’avoir recours à la moyenne des profits nets de l’entreprise pour évaluerl’indemnité. [75] Dans Construction Gesmonde ltée c. 2908557 Canada inc.[15], la Cour mentionne que le calcul de la perte consiste à évaluerle profit qu’aurait réalisé la

partie privée du contrat si elle l’avait exécuté : [6] En principe, ces profits doivent s’évaluer en fonction du contrat dont l’intimée a été privée. En d’autres mots, il faut évaluer leprofit qu’aurait réalisé l’intimée si elle avait exécuté le contrat. L’arrêt Acier Mutual Inc. c.

Fertek inc., (QC CA), J.E.96-602 (C.A.) n’établit pas que le profit perdu s’établit dans tous les cas en appliquant le taux moyen de profit de l’entreprise au prix ducontrat manqué, mais plutôt que, faute d’une preuve suffisamment convaincante du profit qui aurait été réalisé à l’égard de ce contrat, laquantification du préjudice subi peut se faire à partir de la marge généralement réalisée par l’entrepreneur, telle qu’elle appert de ses étatsfinanciers. [7] De plus, il ne s’agit pas d’accorder le montant que la

partie espérait réaliser lorsqu’elle a déposé sa soumission, mais bien celuiqu’elle aurait de facto tiré de l’exécution de ce contrat si celui-ci lui avait été octroyé. En d’autres mots, le juge doit faire une projectionde ce qui se serait passé. [76] Le profit mentionné dans la soumission de l’intimée ne liait pas la juge. Elle devait le considérer comme tout autre élément depreuve portant sur la perte subie, mais il ne s’agissait pas d’un aveu au sens strict du terme.

Il s’agissait plutôt de l’estimation du profitanticipé par le soumissionnaire au moment de présenter sa soumission. [77] Prenant en considération l’ensemble de la preuve, dont sans doute le fait que le contrat a été modifié en cours d’exécution, lajuge a évalué qu’en toute probabilité, le profit qu’aurait réalisé l’intimée, si elle avait obtenu le contrat, aurait été fonction du taux deprofit net moyen de son entreprise pour les trois années les plus contemporaines. La méthode de calcul du profit perdu privilégiée par lajuge est appropriée dans les circonstances.

La juge n’a donc pas commis d’erreur pouvant justifier l’intervention de la Cour. [78] Pour ces raisons, je propose de rejeter l’appel, avec dépens. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. [9] Housen c. Nikolaisen, [2002] 2 R.C.S. 235, 2002 CSC 33; H.L. c. Canada (Procureur général), [2005] 1 R.C.S. 401, 2005 CSC 25;Regroupement des CHSLD Christ-Roy (Centre hospitalier, soins longue duré

e) c. Comité provincial des malades, [2007] R.J.Q. 1753(C.A.), 2007 QCCA 1068, paragr. 53-55; P.L. c. Benchetrit, [2010] R.J.Q. 1853 (C.A.), 2010 QCCA 1505, paragr. 24.