2012 QCCA 256, 2012 QCCA 256

Marciano (Séquestre de) 2012 QCCA 256 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-022220-115 (500-11-041322-112) DATE : 3 FÉVRIER 2012 CORAM : LES HONORABLES FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A. DANS L'AFFAIRE DE LA FAILLITE ÉTRANGÈRE ET DE LA MISE SOUS SÉQUESTRE DE : GEORGES MARCIANO INTIMÉ / Débiteur et JOSEPH FAHS STEVEN CHAPNICK ELIZABETH TAGLE APPELANTS / Requérants et PRICEWATERHOUSECOOPERS INC. APPELANTE / Séquestre intérimaire et DAVID GOTTLIEB APPELANT / Représentant étranger et MICHEL BENSMIHEN en sa qualité de fiduciaire de C.K.S.M.

FAMILY TRUST 9204-7570 QUÉBEC INC. 9211-9882 QUÉBEC INC. 9213-4568 QUÉBEC INC. INTIMÉS / Mis en cause ARRÊT [ 1 ] La Cour doit trancher de façon

sommaire des requêtes sollicitant le prononcé d'ordonnances de sauvegarde de même que la suspension partielle de l'exécution provisoire d'un jugement rendu par M. le juge Schrager de la Cour supérieure le 8 décembre 2011. Voici, brossé à larges traits, le contexte entourant ces demandes adressées par les parties requérantes, PricewaterhouseCoopers inc. [ci- après PWC ], le syndic américain David Gottlieb [ci-après Gottlieb ], Mme Elizabeth Tagle et MM.

Joseph Fahs et Steven Chapnick [ci- après groupe Fahs ]. [ 2 ] Aux termes de jugements prononcés ex parte en faveur du groupe Fahs , un tribunal américain de première instance a condamné l'intimé M. Marciano au paiement de dommages moraux et punitifs à hauteur de plus de 260 M$. En vertu de la loi applicable dans l'État où ils ont été prononcés, la Californie, il semble que des jugements de cette nature soient exécutoires nonobstant appel. [ 3 ] En Californie, M.

Marciano a en vain tenté d'obtenir d'une cour d'appel un sursis d'exécution de sorte que, sur l'initiative du groupe Fahs , un second front s'est ouvert par le dépôt d'une pétition de faillite. Le groupe Fahs a eu gain de cause en première instance alors qu'une fois de plus la procédure américaine suivie dans ce cas a rendu M. Marciano forclos de présenter une défense. Gottlieb s'est

alors vu attribuer le statut de syndic à la faillite américaine de M. Marciano. [ 4 ] Le 15 septembre 2011, en dépit de l'appel interjeté par M. Marciano, la United States Bankruptcy Appellate Panel of the Ninth Circuit a, à la majorité, refusé de suspendre l'effet du jugement de faillite. [ 5 ] Au cours de ce même mois de septembre 2011, le bras de fer judiciaire s'est en

partie transporté au Québec alors que Gottlieb , de concert avec le groupe Fahs, a entrepris de faire reconnaître le jugement de faillite étranger dans le but d'y assujettir les biens détenus directement ou indirectement par M. Marciano au Québec. Forts d'une dispense de signification préalable et au terme d'une enquête conduite ex parte, Gottlieb et le groupe Fahs ont convaincu Mme la juge Corriveau de la Cour supérieure de prononcer plusieurs ordonnances parmi lesquelles on retrouve celles que voici : - Reconnaissance de l'existence d'une instance étrangère en faillite (270 LFI [1] ), précisant qu'il s'agissait d'une instance principale (270

(2) LFI)); - Reconnaissance de la qualité de représentant étranger de l'appelant Gottlieb ; - Nomination de l'appelante PWC à

titre de séquestre en relation avec la faillite étrangère; - Autorisation à PWC d'interroger différentes personnes; - Octroi à PWC de pouvoirs étendus de perquisition et de saisies visant des biens détenus par M. Marciano personnellement ou indirectement par le biais de diverses corporations ou fiducies; - Nomination de PWC à

titre de séquestre intérimaire en application de l'article 46 LFI; - Octroi d'une garantie de premier rang sur les biens contrôlés directement ou indirectement par M. Marciano pour les dépenses et honoraires du séquestre avec permission de se verser, à même les biens du débiteur en sa possession, des montants raisonnables en acompte sur les frais à être par la suite approuvés par le Registraire. [ 6 ] Par la suite, PWC a entrepris des mesures d'exécution de grande amplitude qui lui ont procuré la possession d'actifs évalués à plusieurs dizaines de millions de dollars.

Certains de ces actifs paraissent toutefois appartenir à des entités juridiques distinctes de M. Marciano. Il s'agit en l'occurrence des sociétés 9204-7570 Québec inc., 9211-9882 Québec inc., 9213-4568 Québec inc. et de la fiducie C.K.S.M. Family Trust. [ci-après les tiers intéressés ]. Selon PWC, Gottlieb et le groupe Fahs , ces entités ne seraient cependant que des prête-noms ou des écrans de fumée. [ 7 ] M. Marciano de même que les tiers intéressés ont interjeté appel des ordonnances de Mme la juge Corriveau. Ces appels sont pendants devant notre Cour.

Ils se sont aussi adressés à la Cour supérieure dans le but d'obtenir la révision de ces mêmes ordonnances dans le but d'en voir prononcer l'annulation. [ 8 ] Saisi de cette dernière demande, M. le juge Schrager de la Cour supérieure a donné entièrement raison à M. Marciano et aux tiers intéressés .

Dans le cadre d'un jugement élaboré, il a rescindé toutes les ordonnances et autorisations découlant des jugements de Mme la juge Corriveau et tranché ainsi les diverses demandes qui lui étaient adressées : - Rejet de la demande de reconnaissance de l'instance principale étrangère; - Rejet de la demande de nomination d'un séquestre intérimaire; - Rejet des demandes de mandats et de saisies; - Annulation des brefs de perquisition et de saisie; - Mainlevée de toutes les saisies pratiquées contre les biens détenus par M.

Marciano et par les tiers intéressés . [ 9 ] Il a de surcroît ordonné à PWC de rendre compte et de rembourser les acomptes qu'elle s'était versés. M. le juge Schrager a enfin ordonné l'exécution provisoire de son jugement nonobstant appel. [ 10 ] PWC, Gottlieb et le groupe Fahs ont tous fait appel. Leurs pourvois ont été réunis à ceux interjetés par M. Marciano et les tiers intéressés contre les jugements rendus par Mme la juge Corriveau.

La Cour entendra tous ces appels par voie accélérée les 27 et 28 mars prochain. [ 11 ] Dès le lendemain du dépôt du jugement de M. le juge Schrager, PWC, Gottlieb et le groupe Fahs se sont adressés à un juge de notre cour pour faire suspendre l'exécution provisoire de certaines des conclusions retenues en première instance.

Voici plus précisément l'objet de la requête qu'ils ont présentée : SUSPEND the execution of the judgment rendered by the Honourable Justice Schrager on December 8, 2011 in court docket number 500-11-043122-112 solely with respect to the return of : - the watches seized on September 15 and 16, 2011; - the Diamond to which reference is made as the Chloe Diamond, the Debtor having already recognized that he has no interest whatsoever in said diamond; - the conclusions of the Judgment with respect to the granting of mainlevée of all the seizure practiced on the immovable property listed in paragraphs 204 and 205 of the Judgment;

- the return by PWC of all sums received on account of fees or disbursements as ordered in paragraph 211 of the Judgment. ORDER any safeguard order that the Court of Appeal may see fit in the present circumstances to protect the rights of the Appellants; DISPENSE the Appellants from supplying security pending the judgment to be rendered on the appeal; THE WHOLE with costs. [ 12 ] Le 22 décembre suivant, notre collègue, M. le juge Fournier, siégeant à

titre de juge unique, a rejeté cette requête avec dépens, sauf à l'égard de la conclusion formulée en termes généraux par laquelle PWC, Gottlieb et le groupe Fahs sollicitaient le prononcé d'ordonnances de sauvegarde. Après avoir décliné compétence, il a déféré la conclusion dont il s'agit à une formation de la Cour. [ 13 ] PWC, Gottlieb et le groupe Fahs reviennent donc à la charge à la seule différence qu'ils agissent cette fois séparément, PWC présentant sa propre requête et Gottlieb et le groupe Fahs la leur. Ce sont là les deux requêtes que nous devons trancher. [ 14 ] Sous le

titre de Motion for the issuance of a safeguard order, celle de PWC recherche les conclusions suivantes : SUSPEND the conclusion contained at paragraph 211 of the judgment rendered by the Honourable Justice Schrager on December 8, 2011 in court docket number 500-11-043122-112 pending the judgment to be rendered on the appeal; AUTHORIZE PricewaterhouseCoopers Inc. to employ the sum of $58,152.50 currently held by PricewatherhouseCoopers Inc. in trust to pay outstanding invoices from Levi & Sinclair LLP, Garda Inc., SIS Services Inc., Art Solution Services, Services FL of Ferrari Maserati Québec; IN THE ALTERNATIVE, DECLARE that the only amount to be returned by PricewaterhouseCoopers Inc. in execution of the judgment rendered by the Honourable Justice Schrager on December 8, 2011 in court docket number 500-11-043122-112 pending the judgment to be rendered on the appeal, is the amount of $58,152.50 currently held by PricewaterhouseCoopers Inc. in trust, in a manner to be determined by this Honourable Court; DISPENSE PricewaterhouseCoopers Inc. from supplying security pending the judgment to be rendered on the appeal; [ 15 ] Pour sa part, la requête de Gottlieb et le groupe Fahs s'intitule Amended motion to suspend the provisional execution notwithstanding appeal of a judgment and safeguard orders .

En voici les conclusions : ORDER any safeguard order the Court of Appeal may see fit in the present circumstances to protect the rights of the Appellants, and more specifically : APPOINT Le Groupe de sécurité Garda Inc. guardian over the collection of watches seized by PricewaterhouseCoopers Inc. on September 15, 2011 and the Chloe Diamond until a final judgment is rendered on the appeal of both the judgment rendered on September 15, 2011 by the Honourable Justice Corriveau and the judgment rendered on December 8, 2011 by the Honourable Justice Schrager ; ORDER Georges Marciano to remit to Le Groupe de sécurité Garda Inc. the watches seized by PricewaterhouseCoopers Inc. on September 15, 2011 and the Chloe diamond within twenty-four (24) hours of the judgment to be rendered on the present motion ; ORDER Georges Marciano not to dispose, sell, transfer or charge the immovable properties seized by PricewaterhouseCoopers Inc. further to the judgments rendered by the Honourable Justice Corriveau on September 15, 2011 until a final judgment is rendered on the appeal of both the judgment rendered on September 15, 2011 by the Honourable Justice Corriveau and the judgment rendered on December 8, 2011 by the Honourable Justice Schrager ; DISPENSE the Appellants from supplying security pending the judgment to be rendered on the appeal; [soulignement dans le texte original] [ 16 ] Plusieurs éléments favorisent le rejet de ces requêtes. [ 17 ] Tout d'abord, elles recoupent pour l'essentiel, et chacune pour partie, celle que le juge Fournier a rejetée par son jugement du 22 décembre 2011.

En principe, il n'appartient pas à une formation de la Cour de décider du bien ou du mal-fondé d'un jugement rendu par un juge unique. Sauf les cas expressément prévus par la loi, c'est, règle générale, à la Cour suprême que revient la tâche d'infirmer ou de confirmer pareil jugement.

Au demeurant, les conclusions tirées par M. le juge Fournier au paragraphe 7 de son jugement ci-dessous reproduit paraissent toujours d'actualité et rendent peu opportune la suspension requise, et ce, qu'on la recherche au moyen d'une requête intitulée « requête en suspension » ou sous le couvert d'une requête qualifiée de « demande d'ordonnance de sauvegarde ». [ 18 ] Tout comme c'était le cas devant M. le juge Fournier, les arguments proposés par les parties requérantes prennent appui, en bonne part si ce n'est en totalité, sur les conclusions favorables retenues par Mme la juge Corriveau, lesquelles, par définition, s'opposent aux constats tirés par M. le juge Schrager.

Mais, le dernier jugement à ce jour, celui de M. le juge Schrager, anéantit toutes les ordonnances prononcées par Mme la juge Corriveau. Ainsi, dans l'état actuel des choses, compte tenu de l'ordonnance d'exécution provisoire, il n'y a ni reconnaissance du jugement étranger de faillite, ni séquestre intérimaire, ni séquestre tout court.

Voici d'ailleurs comment M. le juge Fournier aborde cette question de fond : [7] Comme les demandes de reconnaissance de la faillite étrangère et la demande de nomination de séquestre intérimaire ont été rejetées et que le jugement qui les rejette est exécutoire nonobstant appel, il n'y a plus de séquestre intérimaire qui se qualifie pour saisir et détenir les biens saisis sous l'autorité de l'article 189 LFI. [ 19 ] Mais ce ne sont pas là les seules considérations qui conduisent au rejet des demandes des parties requérantes.

[20] Un jugement rendu au terme d'un débat contradictoire présente, en principe, plus de garanties de fiabilité qu'un autre prononcésur la base des affirmations ou prétentions d'une seule partie. Sous cet éclairage, l'examen

sommaire auquel se limite forcément l'analysedu fondement de requêtes comme celles à l'étude commande d'accorder plus de poids au jugement de M. le juge Schrager qu'à ceuxantérieurs rendus ex parte par Mme la juge Corriveau, d'autant que ces derniers ne font voir aucune motivation particulière autre qu'unrenvoi aux procédures des parties s'étant portées requérantes devant elle. [21] Pour contrer cet obstacle, PWC, Gottlieb et le groupe Fahs s'entendent pour reprocher au juge Schrager des erreurs flagrantes.Celles-ci justifieraient la mise à l'écart provisoire de certaines des conclusions du jugement, et ce, dans la perspective de la protection dedroits susceptibles d'être reconnus au fond par la Cour. [22] À notre avis, cet argument ne suffit pas dans les circonstances de l'espèce. [23] Selon PWC, Gottlieb et le groupe Fahs, la principale faiblesse affectant le jugement de M. le juge Schrager découlerait de saperception erronée du contenu de l'enquête faite devant Mme la juge Corriveau.

Il est inexact d'affirmer, disent-ils, qu'ils n'ont pasdévoilé à Mme la juge Corriveau les appels dont faisaient l'objet les jugements civils et de faillite rendus en Californie.

Ils en veulentpour preuve les pièces qu'ils ont produites à la fois devant Mme la juge Corriveau et devant M. le juge Schrager, de même que la teneurde certains échanges intervenus entre eux et Mme la juge Corriveau. [24] Sans minimiser la portée et la valeur de cet argument, il convient de noter que M. le juge Schrager n'a pas exactement concluque PWC, Gottlieb et le groupe Fahs avaient caché à Mme la juge Corriveau l'existence des appels interjetés par M. Marciano enCalifornie. Il a plutôt indiqué qu'à son avis ceux-ci n'avaient pas adéquatement ou objectivement dévoilé ce fait à Mme la jugeCorriveau.

Il écrit : [56] By far the most striking omission which is of sufficient importance by itself to rescind the orders, is the failure to adequatelydisclose to Justice Corriveau that both the Civil Judgments and the Bankruptcy Judgment, were subject to appeal. They were not final atthe time of the hearing before Justice Corriveau nor were they final at the time of the hearing before the undersigned. [57] Counsel for the Creditors points to one verbal mention to Justice Corriveau at one point on the second day of his presentation(September 16, 2011).

At that time, he mentioned almost « en passant » that appeals had been filed, putting the emphasis however on thefact that all judgments were enforceable. [soulignement ajouté] [25] Il faut aussi rappeler le constat de fait tiré par M. le juge Schrager selon lequel l'affaire a procédé dans un contexte d'urgencedevant Mme la juge Corriveau.

Il souligne qu'elle n'a pas pu prendre connaissance de la volumineuse documentation déposée au dossier.En somme, selon M. le juge Schrager, Mme la juge Corriveau n'aurait pas été en mesure de bien saisir l'effet de l'existence des appelsinterjetés en Californie en raison, d'une part, des contraintes de temps qui lui étaient imposées et, d'autre part, de la façon particulièredont les composantes de cette situation complexe lui ont été présentées. [26] De plus, M. le juge Schrager souligne que : [47] […] it was understood that there would be a review of the orders issues by Justice Corriveau.

On a number of occasions during thehearing before her, Justice Corriveau states that there will be a review or « comeback » hearing with opposing counsel present. [27] Au stade où nous sommes, il n'est guère possible de réviser ces déterminations. [28] À

titre de moyen additionnel devant nous inciter à ordonner la suspension de certaines conclusions, PWC allègue : 63. Justice Schrager erred in: (

a) failing to sparingly exercice the jurisdiction conferred by Sub-section 187(5) BIA; (

b) rescinding the Appointing Orders in the absence of a fundamental change in circumstances and where no new evidencejustifying a different result had been adduced before him; and, (

c) conducting a rehearing on the merits of the Appointing Orders in circumstances where such orders were executorynotwithstanding appeal, that suspension of the provisional execution of the Appointing Orders had not been sought while Notices ofAppeal had been filed and appeals were thus pending against the Appointing Orders. [29] Ce moyen ne nous convainc pas davantage, car il ne s'impose pas à l'évidence dans le cadre de l'examen

sommaire auquel noussommes contraints dans les circonstances. [30] PWC avance de façon plus particulière que la conclusion qui lui ordonne de rembourser à qui de droit les sommes perçues à titred'honoraires et débours est non conforme à la jurisprudence en la matière. Elle invoque notamment les arrêts Braid Builders Supply &Fuel LTD. et al v. Genevieve Mortgage Corp. LTD[2]. et Re Winmil Holidays Co. LTD.[3] rendus respectivement par la Cour d'appel duManitoba et par celle de Colombie Britannique.

C'est, aux dires de PWC, avec l'autorisation expresse de la Cour supérieure qu'elle a agiet qu'elle s'est payée de sommes raisonnables en acompte sur ses honoraires et débours. L'extrait suivant des motifs du juge Dickson[4]dans Braid Builders Supply & Fuel LTD. appuierait notamment le postulat selon lequel le séquestre n'a pas à rembourser les sommesqu'il perçoit pour ses honoraires et débours à

titre d'officier de la Cour[5]: DICKSON, J.A. :—-The disposition of this appeal does not present any difficulty if one bears in mind that a receiver appointedby the Court is the receiver of the Court, not the receiver of the parties who sought the appointment: Boehm v. Goodall, [1911] 1 Ch.155, followed by the British Columbia Court of Appeal in Johnston v. Courtney, (BC CA), [1920] 2 W.W.R. 459. Inthe performance or his duties the receiver is subject to the order and direction of the Court, not the parties. The parties do not control his

acts nor his expenditures and cannot therefore in justice be accountable for his fees or for the reimbursement of his expenditures. It follows that the receiver's remuneration must come out of the assets under the control of the Court and not from the pocket of those who sought his appointment. This is subject, however, to the proviso that at the time of the appointment the Court may direct that one or other of the parties be responsible for such remuneration, as was done in Howell v.

Dawson (1884), 13 Q.B.D. 67 . [ 31 ] L'argument n'est pas sans valeur, mais il ne faut pas perdre de vue que, dans le cas à l'étude, l'autorisation de percevoir des acomptes, obtenue ex parte, a été annulée rétroactivement par un jugement rendu après débat contradictoire. Lorsqu'on prend en compte qu'il n'y a, du moins pour l'instant, ni failli ni séquestre, le moyen perd du poids. Du reste, on peut aussi considérer qu'il n'est pas nécessairement équitable dans tous les cas que la

partie dont on recherche la mise en faillite ait à supporter les frais engagés pour la déposséder de ses biens lorsqu'il se révèle que la demande est mal fondée. Il ne paraît pas en soi illogique que ceux qui requièrent la nomination d'un séquestre intérimaire garantissent sur leurs propres biens, du moins au départ, le paiement des frais et débours de ce séquestre, quitte à ce que des ajustements soient apportés plus tard lorsque le tribunal saisi y voit plus clair. [ 32 ] Enfin, il faut aussi se souvenir que l'existence même des créances à l'origine de la faillite américaine de M.

Marciano et, par voie de conséquence, de la demande de reconnaissance de cet état de fait au Canada, est tributaire du résultat que connaîtront au fond les appels interjetés en Californie.

À ce chapitre, M. le juge Shrager rapporte un commentaire exprimé par M. le juge Markell, dissident sur la formation ayant eu à décider de l'exécution provisoire du jugement de faillite pendant l'instance d'appel en Californie : « The massive judgment against Marciano is not a judgment on the merits of petitioning creditors' claims, but rather an unprecedented sanction for Marciano's conduct with respect to the determination of those claims .

The only reason that there is no dispute is that the state court precluded Marciano from defending himself by striking his answer and entering judgment as if he had made no appearance at all. Simply put, Marciano undisputedly disputes the claim; it is just that the state court muzzled him . […] if ever there were a case in which the debtor could claim a dispute, this would be it . » (emphasis added) [ 33 ] Une formation de la Cour entendra incessamment les pourvois interjetés de part et d'autre.

Celle-ci sera mieux à même de départager les droits respectifs des parties qui s'affrontent dans un contexte juridique complexe. [ 34 ] PWC, Gottlieb et le groupe Fahs plaident avec insistance l'existence du préjudice irréparable qu'ils subiront en raison des constantes velléités d'évasion qui caractériseraient depuis longtemps la conduite de M. Marciano. À l'inverse, force est de constater que plusieurs actifs en cause ne sont guère susceptibles de s'évaporer. De plus, plusieurs immeubles sont détenus par ces tiers intéressés auxquels les requérants attribuent d'ores et déjà la qualité de purs prête-noms.

Si cela est exact, ils n'auront pas perdu cette caractéristique au mois de mars prochain. De plus, toutes les parties intimées sont impliquées dans le débat judiciaire de sorte qu'il pourrait se révéler bien hasardeux pour quiconque d'entreprendre des gestes d'aliénation durant la courte période de temps qui s'écoulera d'ici à l'audition des pourvois. D'ailleurs, à l'audience, les avocats de M.

Marciano et ceux des tiers intéressés ont assuré que leurs clients ne poseraient aucun geste de cette nature. [ 35 ] Pour l'heure, la Cour estime que ni l'apparence de droit ni le caractère d'urgence invoqué ne s'imposent de façon suffisamment claire pour que se justifient les mesures exceptionnelles sollicitées par les requérants.

POUR TOUS CES MOTIFS, LA COUR : REJETTE avec dépens la requête pour ordonnance de sauvegarde de PricewaterhouseCoopers Inc.; REJETTE avec dépens la requête pour suspension de l'exécution provisoire nonobstant appel et pour ordonnance de sauvegarde présentée par les appelants Joseph Fahs, Steven Chapnick, Elizabeth Tagle et David Gottlieb. FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A.

Me Hubert Sibre Me Mélanie Martel Me Jean-Yves Fortin Davis Pour l'intimé débiteur Me Bernard Boucher Me Patrick Kergin Blake, Cassels & Graydon Pour les appelants Fahs, Chapnick, Tagle et pour l'appelant représentant étranger

Me Éric Préfontaine Me Alexandre Fallon Osler, Hoskin & Harcourt Pour l'appelante séquestre intérimaire Me Jean C. Fontaine Me Pierre-Paul Daunais Stikeman Elliott Pour les intimés 9204-7570 Québec inc., 9211-9882 Québec inc. et 9213-4568 Québec inc. Me Mortimer G. Freiheit Freiheit Legal Pour l'intimé Michel Bensmihen en sa qualité de fiduciaire C.K.S.M. Family Trust Date d’audience : 16 janvier 2012