2016 QCCA 1662, 2016 QCCA 1662

Scene Holding Inc. c. Galeries des Monts inc. 2016 QCCA 1662 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFF E DE MONTRÉAL N o : 500-09-026036-160 (500-17-078792-135) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : Le 7 octobre 2016 CORAM : LES HONORABLES F rance THIBAULT , J.C.A. MARIE-France BICH , J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER , J.C.A. APPELANTE AVOCATES SCENE HOLDING INC. Me VÉRONIQUE BELLEY (Services Juridiques Véronique Belley) Me MARIE-LOU LAPRISE (Spiegel, Sohmer, Inc.) INTIMÉE AVOCATS

LES GALERIES DES MONTS INC. Me HOWARD SCHNITZER Me LESLEY TANNENBAUM (Leonard Tannenbaum) En appel d'un jugement rendu le 26 avril 2016 par l'honorable Marie-Anne Paquette de la Cour supérieure, district de Montréal.

NATURE DE L'APPEL : Jugement rendu en cours d’instance – Rejet d’une demande pour permission de modifier la demande introductive d’instance Greffier d'audience : Robert Osadchuck Salle : Pierre-Basile-Mignault AUDITION 9 h 01 Début de l’audition. 9 h 01 La juge Thibault résume les questions en litige. 9 h 02 Argumentation de Me Belley. 9 h 38 Argumentation de Me Schnitzer. 9 h 56 Réplique de Me Belley. 9 h 59 Suspension. 10 h 10 Reprise. 10 h 10 Par la Cour : arrêt – voir page 3. Robert Osadchuck Greffier d'audience PAR LA COUR

ARRÊT Pour des motifs qui seront déposés ultérieurement, la cour : [ 1 ] ACCUEILLE l’appel; [ 2 ] INFIRME le jugement de première instance; [ 3 ] ACCUEILLE la « demande de la demanderesse pour permission de modifier sa demande introductive d’instance amendée », selon ses conclusions, et AUTORISE l’appelante à produire sa « Re-Modified Originating Application » notifiée le 14 avril 2016, à l’exception de la modification décrite au paragraphe suivant; [ 4 ] REFUSE la demande de modification du paragraphe 8 de la « Modified Motion Introductive of Suit » du 8 février 2016, ce paragraphe 8 devant continuer de figurer dans la « Re-Modified Originating Application »; [ 5 ] Le tout, sans frais de justice, tant en première instance qu’en appel.

FRANCE THIBAULT, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. Scene Holding Inc. c. Galeries des Monts inc. 2016 QCCA 1662 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-026036-160 (500-17-078792-135) DATE : Le 14 octobre 2016 CORAM : LES HONORABLES FRANCE THIBAULT, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. SCENE HOLDING INC. APPELANTE – Demanderesse c. LES GALERIES DES MONTS INC. INTIMÉE – Défenderesse MOTIFS D’UN ARRÊT PRONONCÉ SÉANCE TENANTE

[1] Le 7 octobre, séance tenante, la Cour a prononcé l’arrêt suivant : POUR DES MOTIFS QUI SERONT DÉPOSÉS ULTÉRIEUREMENT, LA COUR : [1] ACCUEILLE l’appel; [2] INFIRME le jugement de première instance; [3] ACCUEILLE la « demande de la demanderesse pour permission de modifier sa demande introductive d’instance amendée », selon ses conclusions, et AUTORISE l’appelante à produire sa « Re-Modified Originating Application » notifiée le 14 avril 2016, à l’exception de la modification décrite au paragraphe suivant; [4] REFUSE la demande de modification du paragraphe 8 de la « Modified Motion Introductive of Suit » du 8 février 2016, ce paragraphe 8 devant continuer de figurer dans la « Re-Modified Originating Application »; [5] Le tout, sans frais de justice, tant en première instance qu’en appel. [2] Voici les motifs de cet arrêt. * * [3] Par jugement daté du 26 avril 2016, la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Marie-Anne Paquette), rejette la demande de l’appelante pour permission de modifier de nouveau sa demande introductive d’instance modifiée et refuse le dépôt de sa « Re-Modified Originating Application […] (Art. […] 141 and following C.C.P. ) ». * * [4] Les parties sont propriétaires de centres commerciaux voisins.

En 2001, découvrant que son immeuble est contaminé par une substance toxique provenant de l’immeuble de l’intimée, l’appelante intente à celle-ci une action en justice qui sera réglée à l’amiable en 2004. Le 28 mai 2004, en effet, les parties signent un document, intitulé « Memorandum of Agreement », par lequel il est convenu que l’intimée s’engage non seulement à payer une certaine somme d’argent à l’appelante, mais surtout – car c’est là l’objet central de la transaction – de procéder à la décontamination des lieux : (

a) It shall, at its sole cost and expense, diligently undertake to do all things necessary or desirable to remedy the environmental contamination problem referred to in the

preamble to this agreement, namely to remove the Environmental Contaminant found in the ground water samples underlying SCENE’s property (and which emanated from the property of Galeries des Monts), or to clean the soil, if necessary, the whole within a reasonable period of time. Without limiting the foregoing, it shall pay the cost of obtaining any reports, documents, certificates, or like instruments necessary or desirable to establish that the environmental contamination has been remedied; […] (

e) Until such time as the remedial work is completed, it shall, at its own cost and expense, pay for any further environmental testing or remediation requires on SCENE’s property that SCENE may be obliged to carry out to remedy or correct the problem referred to in the

preamble of this agreement, namely to remove the Environmental Contaminant found in the ground water samples underlying SCENE’s property (and which emanated from the property of Galeries des Monts) or to clean the soil itself, if necessary. [5] Les parties à la transaction s’y donnent par ailleurs mutuellement quittance pour toute réclamation issue du problème de contamination ou liée à celui-ci, tout en se réservant les droits et recours « arising out of this agreement ». [ 6 ] Il appert qu’en 2013, les lieux ne sont toujours pas décontaminés, malgré les efforts de l’intimée, efforts jugés insuffisants par l’appelante, d’ailleurs, de sorte que celle-ci poursuit de nouveau celle-là en justice (5 septembre 2013), lui reprochant de n’avoir pas fait ce que requiert la transaction de 2004, et ce, dans le délai raisonnable qu’on y stipule.

Elle réclame en conséquence des dommages- intérêts substantiels. [ 7 ] L’intimée se défend en faisant valoir qu’elle a toujours respecté les termes de la transaction de 2004, qu’elle s’est activée à pourvoir à la décontamination depuis cette date et que ses efforts portent fruit, même si ce n’est que progressivement. Elle ajoute que, vu la nature et l’étendue de la contamination, le délai dans lequel elle agit n’est pas déraisonnable, l’appelante, dont la collaboration à l’exercice n’a pas été sans faille, ne s’étant d’ailleurs jamais plainte des efforts entrepris ni de leur durée.

L’intimée conteste aussi l’existence et l’ampleur du préjudice allégué par l’appelante. [ 8 ] L’appelante réplique : elle soutient que lorsqu’elle a signé la transaction, en 2004, elle « never expected that Defendant would adopt sporadic, incomplete or negligent remedial measures over a 10-year period » [1] . Elle détaille par ailleurs les reproches qu’elle adresse à l’intimée au

chapitre des méthodes choisies, qui démontreraient l’insouciance de celle-ci à l’endroit des obligations qui lui incombaient et lui incombent toujours. [ 9 ] On peut dire immédiatement qu’il se dégage de l’ensemble de ces procédures l’impression générale que le processus de décontamination, s’il continue à ce rythme et de cette façon, pourrait se révéler impuissant à remédier définitivement au problème, du moins s’il s’agit de remettre les lieux en parfaite condition. [ 10 ] Quoi qu’il en soit, une déclaration conjointe de dossier complet, version modifiée, est produite au dossier de la Cour supérieure en date du 12 janvier 2015, qui énonce comme suit les questions en litige :

1. Did Defendant fail to comply with the transaction agreement dated May 28, 2004 (exhibit P-1) or its legal obligations in connection with the contamination problem? 2. What damages are (sic) Plaintiff entitled to claim from Defendant as a result of the foregoing? [ 11 ] Le 8 février 2016, l’appelante modifie sa demande introductive d’instance : elle y ajoute quelques allégations destinées à soutenir des conclusions additionnelles, de nature injonctive, à savoir les conclusions suivantes, se greffant à la conclusion relative aux dommages-intérêts : […] C.

TO ORDER Defendant, at its sole cost and expense, to remove from the Defendant’s property, bearing lots number 4704947, 4704948, 5558824, 5558827 of the Cadastre of Quebec, registration division of Terrebonne, and known as 75, rue de la Gare, all of the soil contaminated by perchloroethylene or its degraded by-products, the whole commencing within a delay of thirty (30) days of the date of judgment to be rendered in this case and ending no later than one hundred and eighty (180) days thereafter; D.

TO ORDER Defendant, at its sole cost and expense, to do all things necessary or desirable to remedy the environmental problem and to remove the perchloroethylene and its degraded by-products from the soil and groundwater of Defendant's property, bearing lots number 4704947, 4704948, 5558824, 5558827 of the Cadastre of Quebec, registration division of Terrebonne, and known as 75, rue de la Gare, and from the groundwater of Plaintiff's property, bearing lot number 2315061 of the Cadastre of Quebec, registration division of Terrebonne, and known as 220-226 Chemin du Lac Millette, the whole commencing within a delay of thirty (30) days of the date of judgment to be rendered in this case and ending no later than one hundred and eighty (180) days thereafter; E.

THE WHOLE , with costs, including the costs of all experts. [ 12 ] L’intimée ne s’oppose pas à cette modification. [ 13 ] Quelques semaines plus tard, en avril 2016, alors que le procès doit commencer le 9 mai suivant, pour une dizaine de jours, l’appelante annonce son intention de modifier de nouveau sa demande introductive d’instance.

Elle souhaite : 1. préciser les titres des propriétés des parties; 2. préciser la trame factuelle par « l’ajout d’un préambule, d’une chronologie et des faits survenus depuis l’institution des procédures » [2] et préciser les conclusions injonctives C et D; 3. ajouter une demande d’annulation de la transaction de 2004 et, par conséquent, ajouter les faits fondant cette demande.

Cette demande repose sur le second alinéa de l’ art. 1373 C.c.Q. et la nullité d’une obligation dont l’objet est impossible, ce qui serait ici le cas : l’appelante aurait maintenant constaté que la décontamination prévue par la transaction est impossible, du moins sans que cela, qui requerrait une excavation complète, n’entraîne la destruction des bâtiments érigés sur son fonds (sans parler de la contamination constante provenant de chez l’intimée). [ 14 ] Cette fois, l’intimée s’oppose à la demande de modification, faisant valoir que les ajouts et changements sont tardifs et largement inutiles, en ce qui concerne les deux premiers points.

Pour ce qui est du troisième point, non seulement la modification serait- elle tardive, mais elle serait également contraire aux intérêts de la justice en ce qu’elle introduirait au débat une question entièrement nouvelle. [ 15 ] L’affaire est entendue le 25 avril 2016 et, le 26, la juge, donnant gain de cause à l’intimée, refuse les modifications proposées par l’appelante. [ 16 ] Pour l’essentiel, la juge estime qu’il serait contraire aux intérêts de la justice de permettre les modifications projetées, et ce, même si elles paraissent, de prime abord, souhaitables [3] ou légitimes [4] .

Elle estime également que les modifications souhaitées au

chapitre de la nullité de la transaction introduisent « une nouvelle demande » [5] au dossier. * * [ 17 ] L’appelante se pourvoit et, le 2 mai 2016, notre collègue Martin Vauclair lui accorde l’autorisation requise par l’

article 31 C.p.c . [6] . * * [ 18 ] Rappelons d’abord les dispositions que le Code de procédure civile [7] consacre à la modification des actes de procédure :

206. Les parties peuvent, avant le jugement, retirer un acte de procédure ou le modifier sans qu’il soit nécessaire d’obtenir une autorisation du tribunal. Elles peuvent le faire si cela ne retarde pas le déroulement de l’instance ou n’est pas contraire aux intérêts de la justice; cependant, s’agissant d’une modification, il ne doit pas en résulter une demande entièrement nouvelle sans rapport avec la demande initiale. 206.

At any time before judgment, the parties may withdraw or amend a pleading without it being necessary to obtain an authorization from the court, provided doing so does not delay the proceeding and is not contrary to the interests of justice. However, the amendment of a pleading must not result in an entirely new application having no connection with the original one. La modification peut notamment viser à remplacer, rectifier ou compléter les énonciations ou les conclusions d’un acte, à invoquer des faits nouveaux ou à faire valoir un droit échu depuis la notification de la demande en justice.

An amendment to a pleading may be made, for instance, to replace, correct or complete statements or conclusions, allege new facts or assert a right accrued since the notification of the judicial application. 207. La

partie qui entend retirer ou modifier un acte de procédure doit notifier le fait ou l’acte modifié aux autres parties lesquelles disposent d’un délai de 10 jours pour notifier leur opposition. En l’absence d’opposition, le retrait ou la modification d’un acte est accepté. En cas d’opposition, la

partie qui entend retirer ou modifier un acte présente sa demande au tribunal pour qu’il en décide. 207. A party that intends to withdraw or amend a pleading must notify the intended withdrawal or the amended pleading to the other parties, which have 10 days to notify their opposition. If no opposition is notified, the withdrawal or amendment is accepted. If opposition is notified, the party that intends to withdraw or amend the pleading presents its application before the court for a decision.

Si l’une des autres parties doit réagir en conséquence du retrait ou de la modification, le délai qui lui est accordé pour le faire est fixé par les parties ou, s’il n’est déjà prévu par le protocole de l’instance, par le tribunal. Si la conséquence est de joindre un nouveau défendeur à l’instance, la demande en justice doit lui être notifiée sans délai. If any of the other parties must respond following the withdrawal or amendment of a pleading, the time limit for responding is set by the parties or, if the time limit is not already specified in the case protocol, by the court.

If, as a result, a new defendant is brought into the proceeding, the judicial application must be notified to that party without delay. 208. Pendant l’instruction de l’affaire, le tribunal peut, en présence des autres parties, autoriser le retrait ou la modification d’un acte sans formalités. Sa décision est notée au procès-verbal d’audience et, le cas échéant, l’acte modifié est versé au dossier dans les plus brefs délais sans qu’il soit nécessaire de le notifier. 208. During the trial and in the presence of the other parties, the court may authorize a party to withdraw or amend a pleading without formality.

The decision is recorded in the minutes of the hearing and any amended pleading is filed in the record as soon as possible, without notification being necessary. Le tribunal peut également, avant jugement, ordonner d’office, aux conditions qu’il estime justes, la correction immédiate d’erreurs de forme, de rédaction, de calcul ou d’écriture dans un acte de procédure.

At any time before judgment, the court, on its own initiative, may order the immediate correction of any clerical error or error of form, expression or calculation in a pleading, subject to the conditions it sees fit. [ 19 ] Ces dispositions reprennent l’essentiel du droit antérieur [8] . Le droit à la modification est donc le principe, qui permet aux parties et au tribunal d’examiner le différend sous toutes ses coutures et de le vider entièrement.

La modification, en effet, telle que décrite par le second alinéa de l’article 206, peut « viser à remplacer, rectifier ou compléter les énonciations ou les conclusions d’un acte, à invoquer des faits nouveaux ou à faire valoir un droit échu depuis la notification de la demande en justice », ce qui est fort large (tout comme c’était le cas sous le régime de l’art. 199 du précédent Code de procédure civile [9] ). [ 20 ] C’est par exception qu’une modification sera refusée, lorsqu’elle soulèvera de la part de la

partie adverse une contestation fondée sur le fait qu’elle est de nature à retarder – indûment, cela va sans dire – le déroulement de l’instance, qu’elle heurte les intérêts de la justice, intérêts mesurés notamment à l'aune des articles 9 et 18 à 20 C.p.c. , ou encore qu’elle résulte en une demande entièrement nouvelle (c’est-à-dire qu’elle est porteuse d’une cause d’action nouvelle, sans rapport avec la demande originelle). [ 21 ] Qu’en est-il en l’espèce?

[ 22 ] Modifications aux paragraphes 1, 1A, 1B, 2, 4 et 4A ainsi qu’aux conclusions C et D. En l’espèce, ce bref exposé permet déjà de régler le sort des modifications que l’appelante souhaite apporter aux paragraphes 1, 1A, 1B, 2, 4 et 4A, ainsi qu’aux conclusions C et D de la version remodifiée de sa demande introductive d’instance : l’intimée (qui le concède d’ailleurs au paragr. 8 de son exposé) ne s’est pas opposée à ces modifications, auxquelles elle a du reste consenti devant la juge de première instance, par l’intermédiaire de son avocat.

On ne voit pas pourquoi elle les aurait contestées, d’ailleurs : il ne s’agit que de précisions somme toute mineures, qui sont utiles et ne risquent ni de retarder indûment l’instance ni de nuire à une saine administration de la justice. De plus, il va sans dire qu’il n’en résulte pas une demande nouvelle sans rapport avec la demande initiale. [ 23 ] Par conséquent, il y aura lieu d’infirmer le jugement de première instance sur ce point et de permettre les modifications souhaitées par l’appelante. [ 24 ] Nullité de la transaction.

Abordons maintenant le sujet véritable du pourvoi, à savoir l’ajout à la demande introductive d’instance 1° d’une conclusion requérant l’annulation de la transaction et 2° d’allégations factuelles (incluant le préambule) au soutien de cette conclusion. L’intimée s’oppose à ces modifications, d’où la demande présentée par l’appelante à la Cour supérieure, conformément au premier alinéa de l’

article 207 C.p.c. [ 25 ] Parlons d’abord chronologie : cette demande de modification est faite le 19 avril 2016, la version remodifiée de la demande introductive ayant été notifiée à l’intimée quelques jours plus tôt, le 14; elle est entendue le 25, alors que le procès doit commencer le 9 mai suivant.

En elle-même, cette circonstance commande la prudence, vu la proximité du procès, d’autant que, quelques semaines auparavant, le 8 février 2016, l’appelante a déjà modifié sa demande introductive d’instance, cette fois sans opposition de l’intimée (qui, pour sa part, a produit une défense modifiée datée du 2 mars 2016, mais déposée, selon le plumitif, le 23 mars 2016). [ 26 ] Qu’il y ait lieu d’être prudent, cependant, ne signifie pas qu’on puisse ignorer les règles et principes que consacre l’

article 206 C.p.c. : le droit de modifier, qui est d’interprétation généreuse et libérale, existe « jusqu’avant le jugement », précise le législateur, et rien dans les dispositions pertinentes n’interdit qu’il soit exercé dans les semaines précédant un procès. En lui-même, ce seul fait ne saurait justifier ni une opposition de la

partie adverse ni un refus du tribunal : encore faut-il se demander si la modification souhaitée est de nature à retarder indûment le déroulement de l’instance (c’est le mot « indûment » qui est ici la clef) ou si elle est contraire aux intérêts de la justice ou, bien sûr, si elle se trouve à introduire une demande entièrement nouvelle sans rapport avec la demande initiale.

Mais ces situations elles-mêmes, et la dernière en particulier, doivent être examinées en tenant compte du fait que le second alinéa de l’article 206 permet non seulement de remplacer, rectifier ou compléter les énonciations ou les conclusions d’un acte, mais aussi d’invoquer des faits nouveaux ou – et cela n’est pas sans importance – de faire valoir un droit échu depuis la notification de la demande en justice. [ 27 ] Divers éléments doivent alors être considérés, amenant le juge saisi de la question à procéder à un exercice de pondération qui ne neutralise pas le droit de modifier tout en étant respectueux des règles de la proportionnalité, d’une saine gestion d’instance et de l’équilibre entre les parties.

Sur ce dernier point, on considérera que si l’on ne doit pas causer préjudice à la

partie intimée en rompant le contrat judiciaire (outil, certes, mais pas camisole de force), l’on ne doit pas non plus priver une

partie de faire valoir ses droits [10] . [ 28 ] Or, en l’espèce, l’appelante a raison d’affirmer que, s’il lui est interdit d’alléguer la nullité de la transaction qui fonde son recours contre l’intimée, elle perdra le droit de soulever ce moyen devant quelqu’instance que ce soit. D’où le problème, puisque, jusqu’ici, l’appelante reprochait plutôt à l’intimée de n’avoir pas fait le nécessaire pour mettre la transaction en œuvre et d’avoir par conséquent manqué aux obligations que celle-ci lui imposait. Peut-elle maintenant alléguer que cette transaction que l’intimée n’aurait pas respectée est nulle?

Ne s’agit-il pas là d’une nouvelle cause d’action, sans rapport avec la demande originelle? [ 29 ] Dans les circonstances extrêmement particulières de l’affaire, l’on doit répondre à cette dernière question par la négative. [ 30 ] Sans doute, en d’autres cas, la question de la validité de la transaction aurait-elle constitué une nouvelle cause d’action, par exemple, si l’on avait invoqué une nullité fondée sur un vice de consentement.

La singularité de la présente affaire tient cependant à ce que, à situation de fait identique , la nullité que l’appelante souhaite faire valoir est liée à l’idée suivante : la transaction est nulle parce que la prestation même qui en est l’objet est impossible.

Or, cette idée est subjacente au débat depuis les premiers moments de l’instance. [ 31 ] En effet, la lecture des procédures (c.-à-d. la version originale et la version modifiée de la demande introductive d’instance, mais aussi la défense, la défense modifiée et la réplique) ainsi que celle des pièces produites à ce jour (y compris des pièces produites par l’intimée aussi récemment qu’en mars 2016) tend à démontrer prima facie que les parties font face à un problème environnemental aussi grave que réel, qui n’est pas encore résolu et dont la source se trouve chez l’intimée (ce qui n’est pas contesté).

Il semble également que le processus de décontamination entrepris par l’intimée à la suite de la transaction de 2004 soit une affaire de long terme, voire de très long terme, à un point tel qu’on peut en effet légitimement se demander si elle connaîtra une fin (à moins de détruire les deux centres commerciaux et de procéder à une excavation massive des lieux). [ 32 ] L’hypothèse de l’impossibilité d’une véritable décontamination, qui se profilait déjà, émerge donc ici à la faveur du déroulement de l’instance.

Dans ces circonstances, on ne peut pas reprocher à l’appelante de soulever maintenant la question de la validité de la transaction, sur le fondement du second alinéa de l’

article 1373 C.c.Q. : 1373. L’objet de l’obligation est la prestation à laquelle le débiteur est tenu envers le créancier et qui consiste à faire ou à ne pas faire quelque chose. 1373. The object of an obligation is the prestation that the debtor is bound to render to the creditor and which consists in doing or not doing something. La prestation doit être possible et déterminée ou déterminable; elle ne doit être ni prohibée par la loi ni contraire à l’ordre public. The debtor is bound to render a prestation that is possible and determinate or determinable and that is neither forbidden by law nor contrary to public order.

[ 33 ] La manière dont les questions en litige ont été formulées à ce jour (c.-à-d. jusqu’à la veille de la demande de modification en cause) ne devrait pas empêcher l’appelante d’alléguer que, finalement, vu les faits (faits qui se précisent depuis le début de l’instance à la faveur des interrogatoires, des pièces, des rapports d’experts, etc.), il s’avère maintenant que l’on ne peut constater qu’une chose, à savoir que la prestation objet de la transaction est impossible, ce qui engendrerait sa nullité [11] . [ 34 ] En somme, il ne s’agit pas de faire valoir une nouvelle cause d’action ou une nouvelle demande, mais bien simplement de faire valoir une nouvelle façon de considérer, sur le plan purement juridique, les faits déjà allégués et qui seront maintenant précisés.

Ce n’est donc pas la cause d’action ni la demande qui sont différentes, c’est l’angle d’analyse juridique qui l’est. Il s’agit plutôt d’accorder les faits, tels qu’ils se révèlent au fur et à mesure de l’instance, et le traitement juridique de ces faits. Or, ces faits ne sont pas statiques et ont évolué depuis l’introduction même de l’action : il convient donc de les arrimer au droit. C’est ce que cherche à faire l’appelante. [ 35 ] De toute façon, même s’il fallait y voir une nouvelle demande au sens de l’

article 206 C.p.c. , elle ne serait pas « sans rapport avec la demande initiale », au contraire de ce que décide le jugement de première instance. [ 36 ] L’intimée plaide cependant que la modification que propose l’appelante bouleverse en réalité le dossier tel que constitué à ce jour, en transformant le fondement sur lequel elle repose et, par conséquent, la manière dont il conviendra de se défendre à l’action. L’action de l’appelante est de nature contractuelle. Si on l’autorise à alléguer la nullité de la transaction, son recours devient extracontractuel (et tombe vraisemblablement sous le coup de l’

article 976 C.c.Q. ) : or, on ne se défend pas à une telle action comme on se défend contre l’action initiale. [ 37 ] Il est vrai que l’intimée se défend depuis le début en disant qu’elle a toujours mis en œuvre la transaction, s’y est conformée en tous points, a agi de manière raisonnable, a pris toutes les mesures et fait tous les efforts nécessaires à la décontamination prévue (décontamination qui se fait progressivement depuis 12 ans), l’appelante n’ayant jamais, avant d’introduire son action, manifesté de mécontentement à cet égard.

Les parties s’étaient d’ailleurs mutuellement donné une quittance complète les protégeant contre toute demande fondée sur autre chose qu’un manquement à la transaction.

Par conséquent, de devoir se défendre maintenant contre une réclamation extracontractuelle changerait la donne complètement. [ 38 ] Cela justifie-t-il qu’on prive l’appelante de faire valoir la nullité de la transaction, sachant que, si on le fait, elle ne pourra soulever autrement la question? [ 39 ] Signalons en premier lieu que s’il est vrai que l’accent a été mis d’abord sur le respect ou le non-respect de la transaction, et non sur sa validité, la question des sources extracontractuelles de la responsabilité de l’intimée n’a jamais été évacuée du débat, ce que confirme la déclaration conjointe de dossier complet (voir supra , paragr. [10]), qui parle explicitement des « legal obligations [de l’intimée] in connection with the contamination problem ». [ 40 ] Notons en second lieu que l’intimée déclare elle-même, au paragr. 27e) de son exposé, que « Appellant’s position is therefore a new analysis of old facts that existed in 2004 when the transaction was signed and which facts exist today ».

Voilà qui, en réalité, traduit très exactement l’objet de la demande de l’appelante et peut difficilement être qualifiée de demande nouvelle sans rapport avec la demande initiale.

Du coup, d’ailleurs, l’intimée se trouve à énoncer un moyen de défense, à savoir que, au moment même où la transaction a été signée, l’excavation complète des lieux était tout aussi impossible qu’aujourd’hui, ce que les parties ne pouvaient ignorer, de sorte que l’objet de la transaction n’a jamais pu être ce que prétend aujourd’hui l’appelante (rappelons que c’est celle-ci qui porte le fardeau d’établir l’impossibilité qu’elle allègue – voir Therrien c.

Dionne , supra , note 11). [ 41 ] Par ailleurs, on observe aussi que, peu importe la source de la responsabilité alléguée par l’appelante, les remèdes réclamés demeurent exactement les mêmes, ce que l’intimée souligne dans son exposé (paragr. 22). [ 42 ] Finalement, et dans un autre ordre d’idées, l’intimée, à l’instar de la juge de première instance, reproche à l’appelante la tardiveté de sa démarche de modification. En effet, l’appelante a reçu à la fin de l’année 2014 le rapport sur lequel elle fonde en bonne

partie sa demande (celui de l’expert Turner, produit par l’intimé

e) et l’on peut se demander pourquoi son avocat a attendu le mois d’avril 2016 avant de manifester son intention de modifier la demande introductive d’instance, déjà amendée en février 2016 : que n’a-t-elle invoqué à ce moment-là l’impossibilité qu’elle allègue maintenant? [ 43 ] Les explications que fournit l’appelante sont cependant convaincantes, à savoir une situation factuelle évolutive, qui se transforme et se précise graduellement depuis le moment même où fut reçu le rapport Turner, qui fut suivi d’autres rapports et documents (dont l’un faisant notamment état des dépenses effectuées par l’intimée pour la décontamination).

Il faut noter en outre que l’intimée elle-même a produit, à même sa défense modifiée de mars 2016, un nouveau rapport d’expert. C’est à tout cela que se trouve à répondre la demande de modification qui sera faite en avril suivant, quelques semaines plus tard à peine.

On ne peut donc pas parler ici de manœuvre dilatoire. [ 44 ] Bref : - considérant que la nouvelle question de droit que veut soulever l’appelante n’introduit pas une nouvelle demande, mais prend au contraire assise sur la trame factuelle qui ressort de l’ensemble des procédures précédant la demande de modification du mois d’avril 2016, s’y trouve sous-entendue et y est sous-jacente; - considérant que cette nouvelle question repose également sur des faits avancés par la défense, et notamment sur certaines pièces produites par celle-ci; - considérant qu’on ne saurait donc y voir une « demande entièrement nouvelle sans rapport avec la demande initiale » au sens de l’

article 206 C.p.c. ; - considérant que l’appelante sera déchue de son droit de faire valoir cette question si la modification qu’elle requiert n’est pas permise;

- considérant que, malgré la tardiveté de la demande de modification, mais vu les circonstances qui y donnent naissance, l’intimée ne subira pas de préjudice du fait que l’appelante est autorisée à soulever la question de la nullité de la transaction, ce qui permettra au contraire de vider le débat qui les oppose, il y a lieu d’accueillir l’appel en ce qui concerne la nullité de la transaction, sous réserve de ce qui suit. [ 45 ] L’intimée avance en effet que l’appelante ne peut pas profiter de l’occasion d’une modification régie par l’

article 206 C.p.c. pour rétracter les aveux judiciaires que comportent ses procédures. Elle identifie un tel aveu, qui se trouverait au paragraphe 8 de la demande introductive d’instance modifiée du 8 février 2016, aveu que l’on tenterait de faire disparaître en même temps qu’on supprimerait le paragraphe en question dans la version remodifiée. [ 46 ] Il faut donner raison à l’intimée sur ce point.

Il convient donc de refuser la modification souhaitée du paragraphe 8 de la demande introductive d’instance de février 2016. * * [ 47 ] Cela dit, même si l’appelante a gain de cause, les frais de justice ne lui seront pas accordés, que ce soit en première instance ou en appel. En effet, quoique la tardiveté de sa demande de modification ne soit pas blâmable dans les circonstances, elle occasionnera néanmoins des coûts à l’intimée et il paraît équitable de ne pas lui accorder ici les frais de justice. FRANCE THIBAULT, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A.

Me Véronique Belley Services Juridiques Véronique Belley Me Marie-Lou Laprise Spiegel Sohmer inc. Pour l’appelante Me Howard Schnitzer Me Lesley Tannenbaum Leonard Tannenbaum Pour l’intimée Date d’audience : 7 octobre 2016