2013 QCCQ 4206, 2013 QCCQ 4206

Agence du revenu du Québec c. SAP Canada inc. 2013 QCCQ 4206 COUR DU QUÉBEC CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL LOCALITÉ DE MONTRÉAL « Chambre civile » N° : 500-22-199400-139 DATE : 26 AVRIL 2013 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE LOUISE COMEAU, J.C.Q. ______________________________________________________________________ L'AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC Demanderesse c. SAP CANADA INC.

Défenderesse ______________________________________________________________________ JUGEMENT SUR LA REQUÊTE POUR ORDONNANCE DE PRODUCTION (Article 39.2 de la Loi sur l'administration fiscale ) ______________________________________________________________________ [ 1 ] L'Agence du Revenu du Québec (ci-après :« ARQ »), se fondant sur les dispositions de l'article 39.2 de la

Loi sur l'administration fiscale , demande au Tribunal d'ordonner à la défenderesse, SAP Canada inc., de lui transmettre les documents suivants : - les documents désignés par la défenderesse dans sa lettre du 16 juillet 2012 comme étant le « German Tax Opinion » et : - la lettre d'engagement ou lettre mandat confirmant les services à fournir par KPMG au groupe SAP (tant les services fournis par le ou les bureau(

x) étranger(

s) que ceux fournis par le bureau canadien) dans le cadre du projet Carmen.

LE CONTEXTE FACTUEL [ 2 ] SAP AG est la société mère, établie en Allemagne, d'un groupe de sociétés dont SAP Canada inc. [ 3 ] En 2003, SAP AG obtient du bureau allemand de KPMG une opinion fiscale (ci-après : « le Memo ») portant sur diverses transactions impliquant certaines de ses filiales, soit le « projet Carmen ». [ 4 ] En 2004, SAP AG reçoit du bureau canadien de KPMG une opinion portant sur les implications fiscales au Canada de ce projet. [ 5 ] En 2009, dans le cadre d'une vérification effectuée par l'Agence du Revenu du Canada de SAP Canada, la société mère permet la consultation du « Memo » par le vérificateur responsable du dossier aux conditions précisées dans une lettre du 22 avril 2009, conditions acceptées par l'agence : « Further to our telephone conversation this morning with respect to the Memo discussed in your letter of April 6, 2009, we confirm that we agree to (

i) review the Memo at the premises of SAP Canada with a CRA employee who understands German, (ii) not make a copy of the Memo or any portion of the Memo at that time, and (iii) treat the Memo as strictly confidential in all respects and for all purposes. » [ 6 ] L'« ARQ » procède par la suite, à son tour, à une vérification fiscale de SAP Canada.

Dans le cadre de cette vérification, une copie de l'opinion fiscale de KPMG Canada et l'agenda de clôture ou « closing agenda » établie aux fins de la réalisation des transactions dans le cadre du projet Carmen sont remis à l'« ARQ ». [ 7 ] Cette dernière insiste toutefois pour obtenir une copie du « Memo », soit l'opinion fiscale émise en Allemagne à la société mère de même qu'une copie de l'entente intervenue entre cette dernière et le bureau allemand de KPMG. [ 8 ] SAP Canada confirme qu'elle n'est pas en possession de ces documents mais que la société mère SAP AG est toutefois disposée à transmettre ce document aux seules fins d'en permettre la consultation, comme elle l'a déjà fait pour l'Agence du Revenu du Canada, aux mêmes conditions, ce que refuse l'« ARQ ». [ 9 ] Le 22 juin 2012, l'« ARQ » adresse une demande péremptoire de production de renseignements ou de documents à SAP Canada

inc. requérant la production des documents suivants : - opinion(

s) fiscale(

s) émise(

s) au Groupe SAP, et ce, peu importe l'entité à qui elle aurait été soumise au sein du groupe, concernant les transactions effectuées entre 2012 et 2010; - lettre d'engagement ou lettre mandat confirmant les services à fournir par KPMG au Groupe SAP (tant les services fournis par le ou les bureaux étrangers que ceux fournis par le bureau canadien) dans le cadre de la réalisation du projet Carmen; - agenda de clôture ou « closing agenda » établi par le Groupe SAP aux fins de la réalisation des transactions dans le cadre du projet Carmen. [ 10 ] Par lettre du 16 juillet 2012, SAP Canada répond comme suit à cette demande : « With respect to the letter dated 29 June 2012, we provide the following replies: 1.

A copy of the tax opinion dated September 3, 2004 from KPMG Canada to SAP AG on the Canadian tax implications was previously delivered to Madame Marie-Pierre Labbé on April 21, 2011.

In the cover letter dated April 20, 2011 sent to Madame Labbé, we provided the following in respect of the German tax opinion: "With respect the the German tax opinion (the "Memo") issued by KPMG Germany to SAP AG, although SAP AG does not believe that the German tax analysis of these transactions should be relevant to the determination of the Canadian tax consequences, SAP AG wishes to cooperate with Revenu Québec to provide it access to the Memo, provided this can be accomplished in a manner that protects SAP AG's desire to keep the Memo confidential.

The Memo contains legal advice on the German tax consequences of the transactions. SAP AG has advised us that, under German tax rules, it would not be obliged to provide the Memo to the German tax authorities. Accordingly, SAP AG wishes to ensure that Revenu Québec does not provide the Memo to the German tax authorities under the provisions of

Article 26 of the Canada-Germany Tax Convention, and in this regard we note that paragraph 2(

b) of

Article 26 is intended precisely to prevent this type of result. In order to protect its expectation of confidentiality in the regard, SAP AG would be willing to send the Memo to SAP in Canada for a short period of time so that Revenu Québec may review the Memo on the basis that Revenu Québec would agree to (

i) attend the office of SAP to review the Memo (with a Revenu Québec employee who understands German), (ii) not make a copy of the Memo or any portion ot the Memo, and (iii) treat the Memo as strictly confidential in all respects and for all purposes." If Revenu Québec would still like access to the German tax analysis under the conditions noted above,please contact Ann Huey to make arrangements. 2. SAP AG entered into an engagement with KPMG Germany in 2003. SAP AG is not able to locate the engagement letter in respect of project Carmen due to the length of time that has passed.

SAP Canada did not have an engagement letter with KPMG Canada. 3. The closing agendas and copies of the closing documents for the project Carmen transactions were provided to Madame Labbé on April 21, 2011. Please advise if a second copy of these documents is required. » [ 11 ] L'« ARQ » maintient sa demande relative à la production du « Memo » et, en janvier 2013, fait signifier la présente requête que conteste SAP Canada. ANALYSE ET DISCUSSION [ 12 ] La présente requête se fonde sur les dispositions de l'article 39.2 de la

Loi sur l'administration fiscale qui se lit comme suit : « 39.2 Lorsqu'une personne n'a pas fourni l'accès, l'aide, les renseignements, les documents ou les choses malgré qu'elle en soit tenue par les articles 38 ou 39, le ministre peut faire une demande à un juge de la Cour du Québec exerçant en son bureau et ce juge peut, malgré l'article 61.1, ordonner à cette personne de fournir au ministre cet accès, cette aide, ces renseignements, ces documents ou ces choses ou rendre toute ordonnance propre à remédier au défaut visé par la demande s'il est convaincu que :

a) la personne n'a pas fourni l'accès, l'aide, les renseignements, les documents ou les choses malgré qu'elle en soit tenue par les articles 38 ou 39; et

b) le secret professionnel au sens des articles 46 à 53.1 ne peut être invoqué. […] » [ 13 ] Les articles 38 et 39 énoncent : « 38. Toute personne qui y est autorisée par le ministre peut, pour toute fin ayant trait à l'application ou à l'exécution d'une loi fiscale, pénétrer en tout temps convenable dans tous lieux ou endroits dans lesquels une entreprise est exploitée ou des biens sont gardés ou dans lesquels il se fait quelque chose se rapportant à des affaires quelconques ou dans lesquels sont ou devraient être tenus des registres en conformité d'une loi fiscale.

Toutefois, celle-ci ne peut pénétrer dans une résidence sans le consentement de son occupant. La personne ainsi autorisée par le ministre peut:

a) vérifier ou examiner les pièces et registres ainsi que tout autre document ou autre chose pouvant se rapporter aux renseignements qui

se trouvent ou devraient se trouver dans les registres ou sur les pièces, à une interdiction prévue à l'article 34.2 ou au montant de tout droit qui devrait être payé, déduit, retenu ou perçu en vertu d'une loi fiscale et tirer copie, imprimer ou photographier ce document ou cette chose;

b) examiner les biens décrits dans un inventaire ou tous biens, procédés ou matières dont l'examen peut, à son avis, lui aider à déterminer l'exactitude d'un inventaire ou à contrôler les renseignements qui se trouvent ou devraient se trouver dans les registres ou sur les pièces, ou à déterminer le montant de tout droit qui devrait être payé, déduit, retenu ou perçu en vertu d'une loi fiscale; b .1 ) utiliser tout ordinateur, tout matériel ou toute autre chose se trouvant sur les lieux pour accéder à des données contenues dans un appareil électronique, un système informatique ou un autre support ou pour vérifier, examiner, traiter, copier ou imprimer de telles données;

c) obliger le propriétaire ou le gérant des biens ou de l'entreprise et toute autre personne présente sur les lieux à lui prêter toute aide raisonnable dans sa vérification ou son examen et, à cette fin, obliger le propriétaire ou le gérant à l'accompagner sur les lieux; et d) (paragraphe abrogé). Sur demande, la personne ainsi autorisée doit s'identifier et exhiber le document, signé par le ministre, attestant sa qualité. 39.

Pour l'application et l'exécution d'une loi fiscale, notamment pour le recouvrement d'un montant dont une personne est redevable en vertu d'une telle loi, le ministre peut, par une demande péremptoire qu'il transmet par courrier recommandé ou par signification à personne, exiger d'une personne, assujettie ou non au paiement d'un droit, dans le délai raisonnable qu'il fixe, la production par courrier recommandé ou par signification à personne:

a) de renseignements ou de renseignements supplémentaires, y compris une déclaration ou un rapport ou une déclaration ou un rapport supplémentaire, ou

b) de documents. La personne à qui cette demande est faite doit, dans le délai fixé, se conformer à ladite demande, qu'elle ait ou non déjà produit une telle déclaration ou un tel rapport, ou une réponse à une demande semblable faite en vertu d'une loi fiscale ou de règlements adoptés en vertu d'une telle loi.

Le ministre peut également demander ex parte à un juge de la Cour du Québec, exerçant en son bureau, l'autorisation de transmettre à une personne une telle demande péremptoire, aux conditions que le juge estime raisonnables dans les circonstances, concernant une ou plusieurs personnes non désignées nommément. Le juge peut accorder l'autorisation s'il est convaincu que la production du renseignement ou du document est requise pour vérifier si cette ou ces personnes ont respecté une obligation ou un devoir prévu par une loi fiscale et que cette ou ces personnes sont identifiables.

La demande péremptoire doit mentionner les conséquences du défaut de s'y conformer qui sont prévues à l'article 39.1. » [ 14 ] Dans sa requête, l'« ARQ » demande au Tribunal d'ordonner à la contribuable de produire les deux documents étrangers suivants, qu'elle affirme ne pas avoir en sa possession, soit : - une opinion fiscale de 75 pages obtenue en Allemagne par SAP AG, d'une firme comptable allemande portant sur de nombreuses transactions impliquant diverses filiales dont SAP Canada; - copie lettre d'engagement ou mandat concernant les services à fournir par KPMG. [ 15 ] Dans sa réponse du 16 juillet 2012, la contribuable rappelle n'avoir jamais elle-même signé ou conclu quelque lettre

d'engagement ou mandat avec KPMG et précise même que SAP AG n'a pu retracer ledit document, compte tenu des longs délais écoulés. [ 16 ] Contrairement à la Loi fédérale de l'impôt sur le revenu dont l'article 231.6(2) précise que le ministre peut exiger d'un contribuable exploitant une entreprise au Canada la production de documents ou registres étrangers, la

Loi sur l'administration fiscale ne comporte aucune disposition relative aux documents étrangers. [ 17 ]

Malgré l'absence d'une telle disposition permettant de donner une portée extraterritoriale à la loi québécoise et les réserves exprimées, SAP AG a tout de même offert de mettre à la disposition de l'« ARQ », pour consultation seulement, ledit « Memo » aux conditions énoncées dans sa lettre, conditions déjà acceptées par l'Agence du Revenu du Canada en 2009. [ 18 ] Elle refuse toutefois de lui en remettre copie, justifiant comme suit sa position : - le « Memo » est un document de 75 pages qui vise non seulement les transactions relatives à la filiale canadienne mais également des transactions impliquant plusieurs autres filiales qui ne sont pas concernées par la vérification de l'« ARQ »; - selon les dispositions de la loi fiscale allemande [1] , ce document bénéficie de la protection du secret professionnel [2] , ce qui n'est pas nécessairement le cas selon la loi québécoise; - elle entend s'assurer que ses droits et ceux de ses filiales soient protégés et que son geste ne puisse être interprété comme une renonciation à ce privilège. [ 19 ] L'« ARQ » refusant de se prévaloir de cette offre, exige plutôt de la contribuable la production du document, et ce, pour des considérations d'ordre pratique, selon le témoignage du vérificateur, M.

Carpentier, et plus particulièrement : - le nombre important de pages que comporte le document; - le fait qu'il soit rédigé en langue allemande, langue qu'il ne comprend pas; - il pourrait être empêché d'utiliser ce document en preuve puisqu'il ne peut le transcrire en tout ou en

partie . [ 20 ] L'« ARQ » peut certes demander à un contribuable de produire les documents ou renseignements requis pour vérifier le respect de toute obligation ou devoir prévu par la loi. [ 21 ] Toutefois les documents visés par la présente requête sont clairement des documents étrangers qui apparaissent ne pas être visés par les dispositions en cause et de surcroît, ils ne sont pas en possession ou sous le contrôle de la contribuable, SAP Canada inc. [ 22 ] Le Tribunal ne saurait dans ces circonstances faire droit à la requête de l'« ARQ ». [ 23 ]

Malgré qu'elle ne soit pas tenue à quelque obligation selon la loi québécoise, SAP AG a manifesté sa volonté de collaborer et le Tribunal donne acte de l'offre déjà formulée par SAP AG et réitérée à l'audience de permettre au vérificateur de l'« ARQ » de consulter le « Memo », selon les conditions énoncées à la lettre du 16 juillet 2012. POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : REJETTE la requête de l'Agence du Revenu du Québec; LE TOUT sans frais. __________________________________ LOUISE COMEAU, J.C.Q. M e Antoine Lamarre LARIVIÈRE MEUNIER Procureur de la demanderesse M e Dominique Bédard Lapointe Procureur de la défenderesse Date d’audience : 5 février 2013